(continuación)
El
artículo 8 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado, en lo relativo al
comportamiento de personas o grupos de personas que actúan bajo el “control” de
un Estado, codifica una norma de
atribución de carácter consuetudinario.
La interpretación del alcance de la noción de “control”, en el contexto
de la fragmentación del DI y las dificultades derivadas de su diversificación y
expansión, generó un tipo de conflicto normativo: el de la relación entre la
ley general y una interpretación particular de la normativa general (CDI,
2006, 32). El tema cuenta con una importante base de análisis a partir de los
asuntos sometidos a la Corte Internacional de Justicia (CIJ, Personal
Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, 1980; las Actividades
Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986 y la Aplicación de la
Convención para
la Prevención y la Sanción del crimen de Genocidio, 2007) y del
Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY, el asunto Prosecutor
c. Tadic, de 1999). La jurisprudencia determinó como criterios de atribución de
RI: orden concreta, encargo específico, control efectivo e instrucciones
específicas.
El
Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), en un estudio sobre la práctica
internacional de los Estados en materia de DIH, registró las normas consuetudinarias aplicables en este ámbito e identificó en la Norma No. 149 el carácter consuetudinario de
la responsabilidad de un Estado por las violaciones al DI que le son imputables,
cometidas tanto en conflictos armados internacionales como en conflictos armados
sin carácter internacional. En
consecuencia, un Estado puede ser responsable por los actos de personas o
grupos que no sean sus órganos ni estén facultados, en virtud del derecho
interno a ejercer prerrogativas del poder público, si esas personas o grupos
actúan de hecho siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección o control (Henckaerts, J., Doswald-Beck, L., 2007,
603).
Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado
genera su responsabilidad internacional (CDI, 2001, 43). En el DI la
responsabilidad es objetiva y se configura por la violación de una obligación internacional
atribuida al Estado sin que sea relevante la falta (dolo o culpa) del sujeto
infractor o la comisión de un daño material al sujeto lesionado (que interesa
al modo y cuantía de la reparación, (Remiro Brotons, 2007, 745). El
comportamiento calificado como internacionalmente ilícito, primero, resulta
atribuible al Estado. Para el DI, el Estado es una persona jurídica con plena
capacidad (CDI, 2001, 49). La calificación de un hecho ilícito internacional se
hace con independencia de su calificación como lícito según el derecho interno
del Estado4. El principio general en materia de RI es que el comportamiento de
particulares5 o entidades no es atribuible al Estado. El único comportamiento
atribuido al Estado en el plano internacional es el de sus órganos de gobierno
o de otros que hayan actuado bajo su dirección o control o por instigación de
esos órganos, es decir, como agentes (CDI, 2009)6 del Estado (CDI, 2001, 64).
Sin embargo, existen circunstancias bajo las cuales ese comportamiento resulta
atribuible el Estado sobre la base de una relación de hecho específica entre la
persona o la entidad que observa el comportamiento y el Estado.
La
imputación de crímenes cometidos por miembros de grupos armados organizados, que asumen el
carácter de órganos de facto, a un Estado que los apoya a los fines del
establecimiento de la RI de ese Estado y de la calificación del conflicto10 (Verri,
2008, 46) conforme al DIH, se planteó en la jurisprudencia de tribunales
internacionales (Sassari y Bouvier, 2006, 59). El artículo 811 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado refiere al comportamiento de agentes de facto,
es decir, las personas o grupos de personas
que actúan de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de un Estado. Esta norma ha sido verificada
por la práctica de los Estados y ha sido recogida por la CDI de la jurisprudencia de la CIJ.
La
jurisprudencia estableció que tales comportamientos resultan atribuibles al
Estado, si éste dirigió o controló de modo específico la operación en la que se
cometió el acto contrario al DI. Todo Estado que
haya proporcionado instrucciones concretas o
haya ejercido el control sobre un grupo puede asumir, de hecho, la responsabilidad por el comportamiento de dichas personas
o grupos de personas. En cada caso deben evaluarse los hechos, en
particular, los concernientes a la relación entre las instrucciones que se han
dado o la dirección y el control ejercido y el comportamiento específico
denunciado (CDI, 2001, 97). El artículo 8 subraya que los conceptos de “instrucción,
dirección y control” son disyuntivos; basta con que se pruebe cualquiera de
ellos. Al mismo tiempo, señala que debe existir una relación entre
las instrucciones, la dirección o el control y el comportamiento que
presuntamente constituye un hecho internacionalmente ilícito (CDI, 2001, 97).”
Continuando
con el enjundioso artículo del profesor Ezequiel Malarino, referido al
pensamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre el principio de
legalidad penal, señaló el referido que, “Para finalizar quiero poner de resalto dos aspectos que llaman la
atención del razonamiento de la CSJN respecto al principio de legalidad penal. Primero,
es llamativo que la CSJN invoque el derecho penal
internacional para afirmar un principio de legalidad muy
débil (aceptación
de costumbre como fuente creadora de delito) sin mencionar siquiera que el más reciente
derecho penal internacional aplicado por la comunidad internacional tiende
hacia un principio de legalidad más fuerte. La regulación expresa de este principio (arts.
22 a 24) y el establecimiento de un sistema de fuentes que
relega a la costumbre internacional a fuente secundaria (art.
21) en el ECPI -ya vigente a la época de la decisión aquí
comentada- es un claro indicador en este sentido. Que el derecho penal internacional actual, al
menos el consagrado en el Estatuto de Roma, no permite juzgar crímenes internacionales con
base en la costumbre, es confirmado, por otra parte,
por dos recientes decisiones de la Corte Penal Internacional. La Sala de Cuestiones Preliminares I de ese
tribunal en su decisión de confirmación de cargos de 29 de enero de 2007 en el
caso Lubanga Dylo sostuvo que no se infringe el
principio de legalidad si el tribunal ejercita su poder de juzgar sobre la base
de una ley escrita (lex scripta), vigente con anterioridad al hecho (lex praevia), que define claramente la conducta prohibida (lex certa) y que no es aplicada analógicamente in malam
partem (lex stricta),
señalando, con ello, los cuatro componentes usualmente adscritos
al principio de legalidad en el ámbito de los países de tradición
romano-germánica.
En la decisión de 4 de
marzo de 2009 sobre la petición de orden de arresto contra el presidente de
Sudán Omar Hassan Ahmd Al Bashir, la Sala de Cuestiones
Preliminares I señaló que la utilización de las fuentes del derecho del art.
21(1)(b) ECPI -disposición que recogería implícitamente a la
costumbre internacional-
procede únicamente cuando el Estatuto,
los Elementos de los Crímenes, y las Reglas de Procedimiento y Prueba no
regulan una materia y puede establecerse en ese caso la
existencia de una laguna y cuando esa laguna no puede llenarse con las reglas
de interpretación previstas en los arts. 31 y siguientes de la Convención de
Viena, con
lo cual relegó el uso de la costumbre a
casos muy excepcionales
-hipótesis
que no se configuraría en relación con los crímenes internacionales en atención
a su regulación en el Estatuto y en los Elementos de los crímenes-. Si bien estas decisiones son posteriores a la
sentencia en comentario, sus enunciados se derivan ya claramente de la
letra del ECPI que sí existía al momento de esa sentencia. Segundo, también llama la atención que la CSJN tan
preocupada, como hemos visto, en seguir las decisiones de la CorteIDH haya
olvidado que la propia CorteIDH en numerosas sentencias ha asignado al
principio de legalidad un valor fundamental al punto de invalidar procesos
seguidos en aplicación de leyes no absolutamente precisas. Además,
la misma CorteIDH ha señalado -en ocasión de pronunciarse sobre el alcance del
principio de legalidad- que, de conformidad con el artículo 29.b
CADH, si la ley de un Estado otorga una mayor protección o regula con mayor
amplitud algún derecho o libertad, dicho Estado deberá
aplicar la norma que brinda la mayor protección al individuo.“
Relacionado con el Principio de Legalidad, que
cierto sector jurídico desea vulnerar arbitrariamente,
con la secreta aspiración de poder ejercer una venganza hacia sus enemigos ideológicos, deseamos traer a colación un ensayo que hemos tenido
a la vista en la web, http://www.teleley.com/articulos/art_090408c.pdf que se refiere a la
aplicación de la ley más benigna y a la no aplicación
retroactiva de la ley cuando perjudica el
acusado. Señala este
excelente estudio: “Así Becaria sostenía
que las principales consecuencias respecto a la justicia Penal son, por un
lado, que sólo
en las leyes penales se pueden establecer las
conductas prohibidas y fijadas las penas que
les corresponden y, por otro, que
el único titular
de éste poder es el legislador que representa a toda la
sociedad constituida conforme al contrato social;
sostenía también que ningún magistrado (que es parte del contrato social) puede
con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma
sociedad, los
jueces no pueden consiguientemente, “aumentar la
pena establecida por las leyes”, ni siquiera
“bajo pretexto de celo o de bien público”. “El principio de
Legalidad en su sentido actual, se derivó de un principio de la
teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política
basada en la división de poderes, en la que la ley fue competencia exclusiva de
los representantes del pueblo. (…) Al tener
rango constitucional, el principio de legalidad además
de ser un derecho subjetivo que tiene todo
ciudadano, es un derecho constitucional y un
derecho fundamental, así también lo ha sostenido
el Tribunal Constitucional peruano al señalar que, “este tribunal
considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio,
pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio
constitucional informa y limita los márgenes de
actuación de los que dispone el poder legislativo al momento de determinar cuáles
son las conductas prohibidas, así como sus
respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho
subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o
procedimiento sancionatorio que lo
prohibido se encuentre
previsto en una norma previa,
estricta y
escrita, y
también que
la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica”. (Tribunal
Constitucional de Perú, Sentencia de fecha 23 de noviembre del 2004,
Fundamento.3, exp: 2758-2004-HC/TC.)
“En
la actualidad no se
acepta un poder absoluto del Estado sobre los particulares, por esta razón el principio de Legalidad cumple un importante rol de garantía
para los ciudadanos y se
constituye como un límite formal a la función punitiva Estatal, pues le está prohibido imponer penas a conductas que no hayan sido
previamente calificadas
en la ley como delictivas. Sólo algunos excesos totalitarios han tratado de
desvirtuar este principio”, esa misma línea tiene el Tribunal Constitucional al
señalar que “el principio de legalidad penal se configura como un principio
constitucional pero también como un derecho fundamental de las personas. La ley penal lo entendemos como las
disposiciones jurídicas emanadas de los órganos del Estado que tienen funciones
legislativas, sean éstas dadas por el Poder Legislativo o por Poder Ejecutivo
en delegación de facultad legislativa. Toda ley para que sea
válida tiene que cumplir con toda la formalidad
prevista para su creación. No tienen la condición de ley los
decretos y las resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo ni las
disposiciones dictadas por la autoridad Administrativa de menor jerarquía. La
ley penal es la única base de incriminación de comportamientos y de imposición
de sanciones, en
consecuencia “la fuente principal del derecho penal es la ley. Que,
la ley sea la única fuente formal del derecho penal marca la diferencia con las
otras ramas del derecho, como el derecho civil por ejemplo, que en el Art. VIII
del Título Preliminar del Código Civil, dispone que “los jueces no pueden dejar
de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley (…) y deben aplicar
los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el
derecho peruano”. En materia civil los magistrados pueden recurrir ampliamente
a otras fuentes para resolver la controversia, mientras que en materia penal
están sometidos a la ley, cuando se trata de determinar si el comportamiento a
juzgar constituye un delito y cuál es la pena que debería aplicarse al
responsable. Pero también debemos aceptar que no es la única fuente formal
directa o inmediata del derecho penal, pues “es cierto únicamente que en virtud
del principio de legalidad sólo pueden crearse figuras delictivas o categorías
de estado peligroso y establecerse o agravarse penas o medida de seguridad
mediante una ley. Son también fuentes del
derecho penal la costumbre, los principios generales del derecho y los tratados internacionales que se hayan incorporado al
ordenamiento jurídico interno”. (Villavicencio T. Felipe, “Derecho
Penal Parte General” Editorial Grijley 2006Lima.
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