Capítulo 604 - Como podemos saber si la nueva ley es la mas benigna

(continuación)

Así opina el citado Tribunal Constitucional, adhiriendo a lo sostenido por la mayoría de los tratadistas del derecho penal, al  sostener que “el principio de legalidad exige que por Ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la Ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (Lex Praevia), la prohibición de la aplicación de otros derechos que no sea el escrito (Lex escripta), la prohibición de la analogía (lex estricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)”. Estas cuatro expresiones del principio de legalidad constituyen garantías de libertad y seguridad para la sociedad, y ejercen una auto limitación para el poder Penal, así lo ha señalado el Maestro Felipe Villavicencio. Esta misma tendencia de limitaciones o prohibiciones que tendrán tanto el legislador como el Magistrado lo sostiene el maestro Claus Roxin al señalar que “tradicionalmente se distinguen cuatro consecuencias o repercusiones del principio de legalidad, plasmadas en forma de prohibición, de las cuales las dos primeras van dirigidas al juez y las dos últimas, al legislador: la prohibición de analogía, la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena, la prohibición de retroactividad y la prohibición de Ley penales indeterminadas o imprecisas.” (Ver Tribunal Constitucional, Sentencia de fecha 23 -11-2004, Exp: 2758-2004-HC/TC y Claus Roxin y Roxin, Claus. Tratado de Derecho Penal. Parte General. TI.. Traducción de la 2º ed. alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña y otros. Civitas, 1997. Pág. 140).  

La claridad y la certeza con que se describe el tipo penal garantizan también que cualquier persona sepa de antemano que comportamiento se encuentra prohibido y cuál es la pena conminada. Esto es, para la praxis aún más relevante que la prohibición de la analogía, el verdadero peligro para este principio no proviene de la analogía, sino de las leyes penales imprecisas o indeterminadas, por ejemplo si la norma penal estipula que “el que viola las buenas costumbres o el bien común, será castigado con Pena Privativa de Libertad de cinco años”, aquí la conducta es indeterminada e imprecisa, no podemos suponer cual es el ámbito de las buenas costumbres o del bien común, tendríamos que dejarlo al Juez que fije qué conducta infringe las buenas costumbres y eso sí sería inconstitucional, pues podríamos estar ante una decisión subjetiva y arbitraria del Juez, cuando lo correcto es que las decisiones judiciales deben ser verificadas acudiendo a la ley.

En este caso “la punibilidad no estaría legalmente determinada antes del hecho, sino que sería el juez quien tendría que fijar que conducta infringe el bien común de modo intolerable. Por tanto la infinita multiplicidad de tipos penales (dentro y fuera del código penal) es una consecuencia del principio de legalidad. Pero también son inadmisibles las penas totalmente indeterminadas”. Lo ideal es pues, que el Juez recurra a la ley como única fuente formal del derecho penal para determinar el hecho punible e imponer la pena, siendo esto así podemos afirmar que, “el grado de vinculación del juez a la ley responde al grado de exactitud con el que la voluntad colectiva se haya expresado en aquella. Esto significa que de la técnica legislativa depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley penal…la vinculación del Juez a la ley, consiste aquí en que el legislador no permite una valoración personalísima, sino que parte de la existencia de valoraciones ético sociales de carácter general, a las que el Juez ha de someterse”. (…)  El Tribunal Constitucional en esa misma línea ha señalado que “el principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre. ( …)  . (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 03 de enero del 2003, Exp: 010-2002-AI/TC).  

El Principio Nullum Crimen, Nulla Poena Sine lege Previa, es conocido como la prohibición de la retroactividad de la Ley penal, el cual busca fortalecer la Seguridad Jurídica, y exige que el ciudadano conozca, en la actualidad, qué conducta está prohibida y cuál es la pena que se aplica al infractor, en consecuencia está prohibido promulgar leyes penales con efectos retroactivos, esto limita la libertad decisoria del legislador, “significa que una acción impune al tiempo de su comisión no puede ser considerada más tarde como punible, al igual que se excluye la posterior agravación penal. La prohibición de la retroactividad se aplica, además a otros empeoramientos posteriores de la situación jurídica del delincuente”. (Han-Heinrich Jescheck, “Tratado de Derecho Penal Parte General”, Editorial COMARES Granada-España 1993. Página 122). La citada prohibición tiene en nuestro país, rango constitucional, ya que deriva de lo preceptuado en el artículo 18 de la Constitución nacional. También está reconocida  en el Pacto Internacional de  Derechos Civiles y Políticos en su Art. 15 y en la Comisión Americana de Derechos Humanos en su Art. 09. De la norma enunciada podemos afirmar que no sólo está regulada la prohibición de legislar y de aplicar la norma retroactivamente sino que está permitido aplicarla retroactivamente cuando favorece al reo, es decir se permite en Bonan Parte y se prohíbe en Malam Partem, en consecuencia el principio de la retroactividad de la ley penal no es un principio absoluto. Asimismo la prohibición de la irretroactividad no sólo está dirigida al legislador sino también al Magistrado que aplica la Ley.

A nivel de la criminalización primaria se busca evitar que se introduzcan nuevos delitos o figuras agravantes con posterioridad al hecho ocurrido y a nivel de la criminalización secundaria, evitar que los operadores jurídicos apliquen  una ley de manera retroactiva salvo que favorezca al reo. “Con la exigencia de una lege Praevia se expresa la prohibición de la retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o gravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad, afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que viene a suprimir algún delito o atenuar su pena.” Este principio tiene diversos alcances: a) no se puede sancionar con una Ley de manera retroactiva, b) no se puede sancionar retroactivamente con una pena más grave, (pena privativa de libertad en lugar de multa), no se puede gravar la pena de manera retroactiva (aumentarla de cinco a diez años por ejemplo).

En este sentido también podemos afirmar que la aplicación retroactiva de la Ley penal favorable viene a ser también una garantía no sólo procesal (su inobservancia viola el debido proceso), sino también constitucional, por ejemplo actualmente está penalizado tener relaciones sexuales -pese a que exista consentimiento entre ambas partes-, con menores de dieciocho años, pero si posteriormente se promulgara la ley que lo despenaliza o se reduce el marco de punición a los menores de catorce años, el Magistrado estará obligado a aplicar la nueva ley porque favorece al reo, tendría que extinguir la acción penal y todos sus efectos, conforme lo dispone el Art. 07 del CP. La aplicación retroactiva no infringe la seguridad jurídica, ni el principio de legalidad, así lo sostuvo Mir Puig al señalar que “la retroactividad de la ley penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podría contar, cuando actuó, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ahí que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad, siendo así resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad”. (…)  Pero ¿Cómo podemos saber si la nueva Ley es más benigna?, simple, cuando favorece al reo en su forma cualitativa o cuantitativa, pero el problema no es tan simple como parece, ello surge en su aplicación al caso concreto por los operadores jurídicos y sobre todo, no cuando el sujeto está sometido a un proceso en la cual se determinará o no su responsabilidad, sino cuando tiene sentencia firme con calidad de cosa juzgada. En este caso se tiene que aplicar no sólo la Ley favorable sino también el criterio de ponderación para poder bajar o sustituir la pena (…)

En cuanto al Principio conocido como  Nulum Crimen, Nulla Poena Sine Lege Scripta es conocido como la prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena. No hay delito, no hay pena sin ley escrita y calificada en la ley de manera expresa, en consecuencia rechaza a la costumbre, a las fuentes generales del Derecho y a la jurisprudencia, como fuente para calificar una conducta como delito e imponer una pena; por esta vía no podrá crearse ningún nuevo tipo penal, ni agravarse la pena, las normas penales sólo pueden estar establecidas por la representación del pueblo (por el poder legislativo o por el poder ejecutivo en caso de delegación de facultad legislativa), como valedora suprema de la voluntad popular y con el procedimiento previsto para legislar, ello no significa negar su incidencia en este derecho sino simplemente debe estar subordinada a la ley. La reserva legal se halla más rotundamente formalizada en el derecho penal que en cualquier otro ámbito jurídico; “con la exigencia de una ley scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Más tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del poder legislativo, como representación del pueblo. Esto último afecta el sentido de garantía política del principio de legalidad. Quedarían excluidas como fuentes de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del poder ejecutivo como decretos, orden ministeriales etc.” Esta prohibición es una de las más importantes porque “un hecho sólo puede castigarse, si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho”, así también con respecto a la pena podemos afirmar que la clase de pena, su posible cuantía y su agravación han de estar legalmente fijadas antes del hecho punible, una agravación posterior estaría prohibida.