Capítulo 607- Los Conflictos Armados No Internacionales y el Derecho Internacional Consuetudinario.

 (continuación)

Resulta interesante traer a colación, por lo poco difundido, que el prestigioso jurista alemán Hans Jescheck, refiriéndose principalmente a los crímenes contra la humanidad, señala que la prueba más contundente de que esos tremendos delitos no estaban tipificados en leyes anteriores, es que se ha necesitado promulgar en 1948 el Convenio de Genocidio. En opinión de este autor, hubiese sido más acertada una mejor sistemática internacional de los crímenes de guerra, pues, su legalidad es menos discutida, porque existían convenios y otras normas internacionales que los prohibían y que la jurisprudencia norimberguense no hizo más que ampliar. (Vid. Cap. 386) El citado jurista no apeló al jus cogens, para poder justificar una prohibida aplicación  retroactiva,  de la ley más perjudicial para el imputado. No nos señala que, aunque no estuviera incorporado un delito internacional al derecho interno de un Estado, existe una gravísima presunción de que sus habitantes estaban al tanto de que una determinada conducta podía herir los sentimientos de la Humanidad en su conjunto. Tal viabilización jurídica de la eventual sanción penal, a los imputados por tales delitos, no entraba en sus cálculos.

El Tribunal Internacional aparte de constituir por sus propias características un hecho inédito en el derecho internacional, él mismo puede crear (y está obligado a hacerlo) una jurisprudencia que puede cambiar muchas concepciones decimonónicas del derecho Internacional en este campo, y estos cambios sin duda contribuirán a un pleno respeto de los derechos humanos y la garantía de una paz internacional sin condicionamientos. A diferencia de lo que ocurre en el ordenamiento interno español, en el ordenamiento internacional ya se había definido con anterioridad estos crímenes en distintos instrumentos internacionales. Así se definió, como he apuntado con anterioridad, por vez primera en el Estatuto de Londres que creó los Tribunales de Nuremberg y, con posterioridad, en las Resoluciones de la Asamblea General de Naciones Unidas que creó los Estatutos de los Tribunales ad hoc para los crímenes ocurridos en la antigua Yugoslavia (artículo 5) y en Ruanda (artículo 3) . Dichos instrumentos y su puesta en práctica por los tribunales correspondientes son de máxima importancia a la hora de delimitar el tipo contenido en el artículo 607 bis del Código Penal español, al carecerse en España de antecedentes y debido a la escasa práctica jurisprudencial española existente a día de hoy sobre tales delitos .

Teniendo en cuenta estos antecedentes en el ámbito internacional, la introducción en España de dicha figura delictiva se debe fundamentalmente a la aprobación por parte del Estado español del Estatuto de Roma de 1998. No obstante, no se debe de olvidar otras razones de peso que justifican la introducción de estos crímenes de lesa humanidad en el Código Penal español como el compromiso internacional de España en la protección de los derechos humanos, la colaboración jurídica internacional necesaria para la lucha contra la impunidad de los crímenes internacionales, la concepción de que son normas de ius cogens vinculantes para todos los Estados y que los Estados deben de aplicar… Conviene para centrarse en el tema objeto de este trabajo destacar algunas definiciones del crimen de lesa humanidad que se han ofrecido por parte de la doctrina especialista en el tema a la luz de su regulación por los mencionados instrumentos internacionales, sobre todo por el Estatuto de Roma de 1998. Así, Gómez Benítez afirma al respecto, que lo que singulariza y especifica esta clase de crímenes respecto de los actos delictivos que los integran aisladamente considerados es que se cometan como parte de una política de Estado o de una organización. También cabe destacar la definición de estos crímenes llevada a cabo por Gil Gil, como aquellos atentados contra bienes jurídicos individuales fundamentales (vida, integridad física y salud, libertad…) cometidos, tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto.

"En mi opinión, dichas definiciones responden a determinadas interpretaciones de los crímenes de lesa humanidad partiendo de la delimitación que de ellos realiza el Estatuto de Roma de cara a establecer la competencia de la Corte Penal Internacional, lo que no quiere decir, que esa misma definición sirva para configurar el tipo de delito de lesa humanidad según la regulación española.  A mi juicio, el Estatuto es un Tratado Internacional que establece un estándar de mínimos que los Estados deben de asumir y respetar, pero no impide que los países adopten un concepto más amplio de crimen de lesa humanidad, de cara a una mayor protección de los derechos humanos. Aunque ello -una concepción más amplia de los delitos de lesa humanidad- puede traer como consecuencia la dificultad de su delimitación con otras figuras afines ya existentes en los Códigos Penales nacionales, como se podrá comprobar en sucesivos epígrafes. Parece ser esta la opinión de Lirola Delgado y Martín Martínez, al afirmar que “el ataque generalizado o sistemático contra una población civil previsto como elemento  definidor de los crímenes de lesa humanidad en el Estatuto de Roma se identifica con una cláusula umbral que está destinada a establecer el grado de gravedad que resulta necesario para que los hechos susceptibles de ser considerados como crímenes de lesa humanidad.

Regresando a los CANI, tengamos presente, a sus efectos, lo que mencionamos en el capítulo 385 del presente Ensayo: “En cualquier caso, es indiscutible que, en los últimos cinco años, se ha registrado el desarrollo extremadamente rápido de una opinión favorable a la atribución de responsabilidad penal individual a los autores de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas durante un conflicto armado no internacional. (Confr. 31-03-1998 Revista Internacional de la Cruz Roja No 145, marzo de 1998, pp. 31-61 por Thomas Graditzky “La responsabilidad penal por violación del derecho internacional humanitario aplicable en situación de conflicto armado no internacional”). (Vid.: Cap. 385)

En lo que respecta a los actos prohibidos en los conflictos armados de índole no internacional “Se incluyen las violaciones graves del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 (artículo 8, apartado 2, inciso c) y otras violaciones graves de las leyes y los usos aplicables en los conflictos armados que no sean de índole internacional dentro de marco establecido de derecho internacional (artículo 8, apartado 2, inciso e). (…) “A fin de facilitar la aceptación de normas sobre conflictos no internacionales, se incorporaron en el artículo 8 elementos para una definición de estos conflictos extraídos del Protocolo Adicional II, de manera de exigir ciertos requerimientos mínimos para la aplicación de las normas respectivas”. ( …) Se señala finalmente que estas disposiciones solamente se aplicarán:"…a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos. ". “(…) 

Se incorporó con esta última frase un umbral para ejercer jurisdicción respecto de otras violaciones graves que es más exigente que el requerido para activar la competencia por violaciones al artículo 3 común. Este umbral, inspirado en el artículo 1 del Protocolo Adicional II es, sin embargo, menos exigente que el definido en dicho Protocolo. Cabe recordar que el Protocolo Adicional II se aplica solamente a conflictos internos que se desarrollen entre las fuerzas armadas de una parte y fuerzas o grupos armados disidentes que tengan además control efectivo sobre una parte del territorio. Tomando en cuenta la experiencia recogida en algunos conflictos recientes, el Estatuto no exige control efectivo de parte del territorio ni que el conflicto involucre necesariamente a las fuerzas armadas de un país y solamente se exige la existencia de un conflicto armado prolongado sea entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados sea entre estos grupos entre sí.”. (23-12-2003 Publicado en "Derecho internacional humanitario y temas de áreas vinculadas", Lecciones y Ensayos n.° 78, Gabriel Pablo Valladares (compilador), Lexis Nexis Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, pp. 391 a 413. CICR ref. T2003.49/0003 por Silvia A. Fernández de Gurmendi “El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional: Extensión de los crímenes de guerra a los conflictos armados de carácter no internacional y otros desarrollos relativos al derecho internacional humanitario”)  (vid. Cap. 385).

“Además, gran parte de los conflictos armados actuales son de carácter no internacional, y el derecho internacional humanitario basado en tratados no los reglamenta en suficiente detalle. Esos conflictos están sujetos a un número de normas convencionales mucho menor que los conflictos internacionales. Por ejemplo, el Protocolo adicional II, relativo a los conflictos armados no internacionales, contiene solamente 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I, referido a los conflictos armados internacionales, contiene más de 80. Por todas estas razones, era importante determinar si el derecho internacional consuetudinario rige los conflictos armados no internacionales en mayor detalle que el derecho convencional. Las conclusiones del estudio realizado por el CICR son que las normas básicas sobre la conducción de las hostilidades relativas al uso de los medios y métodos de guerra y al trato de las personas que caen en manos de una de las partes en el conflicto son plenamente aplicables en los conflictos armados no internacionales." ” (Vid. Cap.385)