Capítulo 605 - Margen Nacional de Apreciación y los Tratados Internacionales.

 

 

(continuación)

Citando, una vez más, al maestro Carlos S. Fayt recordemos que en forma brillante, expuso  en ocasión de expresar su opinión in re Arancibia Clavel, lo siguiente” “La protección internacional integral de los derechos humanos y su  respeto universal tal como se reseñó ut supra constituyen principios esenciales en los que se apontoca el derecho público argentino En absoluta concordancia con el art. 27 de la Constitución Nacional también desde la ciencia del derecho internacional se reconoce actualmente lo que se denomina un "margen nacional de apreciación", doctrina nacida en la Comisión Europea de Derechos Humanos, adoptada por la Corte Europea de Derechos Humanos y recogida también por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (conf. OC‑4/84 del 19 de enero de 1984). Su esencia es garantizar, ciertamente, la existencia de la autonomía estatal, por la cual cada Estado tiene reservado un margen de decisión en la introducción al ámbito interno de las normas que provienen del ámbito internacional (Delmas‑Marty Mireille, Marge nationale d' appréciation et internationalisation du droit. Réflexions sur la validité formelle d'un droit común en gestation, en AAVV, Variations autour d'un droit commun. Travaux préparatoires, París, 2001, págs. 79 ss. y passim.) Añade el voto citado: “Es indudable entonces, que sobre la base del art. 27, el constituyente ha consagrado ya desde antiguo un propio "margen nacional de apreciación" delimitado por los principios de derecho público establecidos en la Constitución nacional, conformado por sus artículos 14, 16, 17, 18 y 20  (…)  franquicias  (…) concedidas a todos los habitantes, como principios de derecho público, fundamentales del derecho orgánico interno y del derecho internacional argentino. (Juan Bautista Alberdi, El sistema económico y rentístico de la Confederación Argentina según su Constitución de 1853, Obras Completas, tomo IV, Buenos Aires, 1886,  pág. 277.”

Refiere que “en definitiva, la vigencia del art. 27 impide claramente la aplicación de un tratado internacional, que prevea la posibilidad de aplicación retroactiva de la ley penal, en tanto el principio de legalidad que consagra el nullum crimen nulla poena sine lege praevia, es innegablemente un principio de derecho público establecido en esta Constitución. (Art. 18 de la Constitución Nacional), quizá uno de sus más valiosos. Es este margen nacional de apreciación el que determina que la garantía mencionada, consagrada a quienes son juzgados por tribunales argentinos, deba ser respetada estrictamente incluso tratándose de los denominados crímenes de lesa humanidad, cuando éstos se juzguen en el país. Ello, a su vez, se condice con la posición que el gobierno argentino asumió al efectuar la reserva al segundo párrafo del art. 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (aplicación de principios internacionales en caso de crímenes iuris gentium). Cabe recordar que el Estado argentino manifestó, para este caso, que la aplicación del apartado segundo del art. 15 del Pacto debía estar sujeta al principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional”.  (Reserva del Estado argentino al ratificar el Pacto el 8 de agosto de 1986; art. 4° de la ley 23.313; al respecto ver también las manifestaciones del representante de la delegación argentina, doctor Ruda en el 15° período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales, 30 comisión, sesiones 10070 y 10090 del 31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960 respectivamente).“No debe soslayarse, asimismo, que un texto análogo al del apartado segundo, fue excluido del proyecto de lo que después fue la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica”. (Conf. Acta Final de la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, suscrita en Santiago de Chile el 9 de septiembre de 1959, Unión Panamericana, Secretaría General de la OEA., Washington DC., 1959).

Recordemos el fallo del Tribunal Supremo de España, citado anteriormente, en el que se hace referencia al margen de decisión que tiene reservado el Estado. Lo particular de este singular fallo, una suerte de leading case español, es que se hace referencia  en el mismo tanto a la Ley de Amnistía como a la interpretación que España da a los Tratados internacionales, relacionados con la defensa de los derechos humanos. No ha llegado sino fraccionado, a la Argentina, como resolvió España el caso de las dolorosas secuelas derivadas de los episodios de la Guerra civil, episodios de preguerra y también de posguerra.  Destaca este Tribunal lo siguiente: “Ciertamente, la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998, ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos "después de la entrada en vigor del presente Estatuto" (art. 11)  … Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos (art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones”.  (Véanse, las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto "no puede aplicarse retroactivamente").

 

Consideramos de utilidad, para nuestros lectores, profundizar lo que surge de ese fallo, ya que a renglón seguido se ocupa de algunos tópicos que guardan similitud con diversos hechos investigados en la Argentina. La guerra civil y sus secuelas, y la solución dada por España en pos de la reconciliación de la ciudadanía, es un ejemplo a imitar. Señala más adelante el Tribunal Supremo español: “En otro orden de cosas, ha de recordarse que la ley de amnistía fue promulgada con el consenso total de las fuerzas políticas en un período constituyente surgido de las elecciones democráticas de 1977. Esta ley ha sido confirmada recientemente en su contenido esencial, por otro acto de naturaleza legislativa: el pasado 19 de julio de 2011 el Congreso de los Diputados rechazó la proposición para modificar la Ley 46/1977, de Amnistía. La citada Ley fue consecuencia de una clara y patente reivindicación de las fuerzas políticas ideológicamente contrarias al franquismo. Posteriormente fueron incorporándose otras posiciones, de izquierda y de centro e, incluso, de derecha. Fue una reivindicación considerada necesaria e indispensable, dentro de la operación llevada a cabo para desmontar el entramado del régimen franquista. Tuvo un evidente sentido de reconciliación pues la denominada "transición" española exigió que todas las fuerzas políticas cedieran algo en sus diferentes posturas.

Esto se fue traduciendo a lo largo de las normas que tuvieron que ser derogadas y las que nacieron entonces. Tal orientación hacia la reconciliación nacional, en la que se buscó que no hubiera dos Españas enfrentadas, se consiguió con muy diversas medidas de todo orden uno de las cuales, no de poca importancia, fue la citada Ley de Amnistía. Tal norma no contenía, como no podía ser de otro modo, ninguna delimitación de bandos. Si lo hubiera hecho, carecería del sentido reconciliatorio que la animaba y que se perseguía. No puede olvidarse que la idea que presidió la “transición” fue el abandono pacífico del franquismo para acoger un Estado Social y Democrático de Derecho, tal como se estableció en la primera línea del primer apartado del primer artículo de nuestra Constitución de 1978 (art. 1.1 CE), aprobada muy poco tiempo después de la indicada Ley de Amnistía. En consecuencia, en ningún caso fue una ley aprobada por los vencedores, detentadores del poder, para encubrir sus propios crímenes. La idea fundamental de la "transición", tan alabada nacional e internacionalmente, fue la de obtener una reconciliación pacífica entre los españoles y tanto la Ley de Amnistía como la Constitución Española fueron importantísimos hitos en ese devenir histórico. Debe recordarse que la Constitución, que realizó una derogación expresa de diversas normas, en modo alguno menciona entre ellas la Ley de Amnistía, lo cual es lógico pues constituyó un pilar esencial, insustituible y necesario para superar el franquismo y lo que éste suponía. Conseguir una "transición" pacífica no era tarea fácil y qué duda cabe que la Ley de Amnistía también supuso un importante indicador a los diversos sectores sociales para que aceptaran determinados pasos que habrían de darse en la instauración del nuevo régimen de forma pacífica evitando una revolución violenta y una vuelta al enfrentamiento. Precisamente, porque la "transición" fue voluntad del pueblo español, articulada en una ley, es por lo que ningún juez o tribunal, en modo alguno, puede cuestionar la legitimidad de tal proceso. Se trata de una ley vigente cuya eventual derogación correspondería, en exclusiva, al Parlamento.”.

Capítulo 604 - Como podemos saber si la nueva ley es la mas benigna

(continuación)

Así opina el citado Tribunal Constitucional, adhiriendo a lo sostenido por la mayoría de los tratadistas del derecho penal, al  sostener que “el principio de legalidad exige que por Ley se establezcan los delitos y que las conductas prohibidas estén claramente delimitadas previamente por la Ley. Como tal, garantiza la prohibición de la aplicación retroactiva de la ley penal (Lex Praevia), la prohibición de la aplicación de otros derechos que no sea el escrito (Lex escripta), la prohibición de la analogía (lex estricta) y de cláusulas legales indeterminadas (lex certa)”. Estas cuatro expresiones del principio de legalidad constituyen garantías de libertad y seguridad para la sociedad, y ejercen una auto limitación para el poder Penal, así lo ha señalado el Maestro Felipe Villavicencio. Esta misma tendencia de limitaciones o prohibiciones que tendrán tanto el legislador como el Magistrado lo sostiene el maestro Claus Roxin al señalar que “tradicionalmente se distinguen cuatro consecuencias o repercusiones del principio de legalidad, plasmadas en forma de prohibición, de las cuales las dos primeras van dirigidas al juez y las dos últimas, al legislador: la prohibición de analogía, la prohibición del derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena, la prohibición de retroactividad y la prohibición de Ley penales indeterminadas o imprecisas.” (Ver Tribunal Constitucional, Sentencia de fecha 23 -11-2004, Exp: 2758-2004-HC/TC y Claus Roxin y Roxin, Claus. Tratado de Derecho Penal. Parte General. TI.. Traducción de la 2º ed. alemana y notas por Diego Manuel Luzón Peña y otros. Civitas, 1997. Pág. 140).  

La claridad y la certeza con que se describe el tipo penal garantizan también que cualquier persona sepa de antemano que comportamiento se encuentra prohibido y cuál es la pena conminada. Esto es, para la praxis aún más relevante que la prohibición de la analogía, el verdadero peligro para este principio no proviene de la analogía, sino de las leyes penales imprecisas o indeterminadas, por ejemplo si la norma penal estipula que “el que viola las buenas costumbres o el bien común, será castigado con Pena Privativa de Libertad de cinco años”, aquí la conducta es indeterminada e imprecisa, no podemos suponer cual es el ámbito de las buenas costumbres o del bien común, tendríamos que dejarlo al Juez que fije qué conducta infringe las buenas costumbres y eso sí sería inconstitucional, pues podríamos estar ante una decisión subjetiva y arbitraria del Juez, cuando lo correcto es que las decisiones judiciales deben ser verificadas acudiendo a la ley.

En este caso “la punibilidad no estaría legalmente determinada antes del hecho, sino que sería el juez quien tendría que fijar que conducta infringe el bien común de modo intolerable. Por tanto la infinita multiplicidad de tipos penales (dentro y fuera del código penal) es una consecuencia del principio de legalidad. Pero también son inadmisibles las penas totalmente indeterminadas”. Lo ideal es pues, que el Juez recurra a la ley como única fuente formal del derecho penal para determinar el hecho punible e imponer la pena, siendo esto así podemos afirmar que, “el grado de vinculación del juez a la ley responde al grado de exactitud con el que la voluntad colectiva se haya expresado en aquella. Esto significa que de la técnica legislativa depende esencialmente la efectividad de la función de garantía de la ley penal…la vinculación del Juez a la ley, consiste aquí en que el legislador no permite una valoración personalísima, sino que parte de la existencia de valoraciones ético sociales de carácter general, a las que el Juez ha de someterse”. (…)  El Tribunal Constitucional en esa misma línea ha señalado que “el principio de determinación del supuesto de hecho previsto en la ley es una prescripción dirigida al legislador para que este dote de significado unívoco y preciso al tipo penal, de tal forma que la actividad de subsunción del hecho en la norma sea verificable con relativa certidumbre. ( …)  . (Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 03 de enero del 2003, Exp: 010-2002-AI/TC).  

El Principio Nullum Crimen, Nulla Poena Sine lege Previa, es conocido como la prohibición de la retroactividad de la Ley penal, el cual busca fortalecer la Seguridad Jurídica, y exige que el ciudadano conozca, en la actualidad, qué conducta está prohibida y cuál es la pena que se aplica al infractor, en consecuencia está prohibido promulgar leyes penales con efectos retroactivos, esto limita la libertad decisoria del legislador, “significa que una acción impune al tiempo de su comisión no puede ser considerada más tarde como punible, al igual que se excluye la posterior agravación penal. La prohibición de la retroactividad se aplica, además a otros empeoramientos posteriores de la situación jurídica del delincuente”. (Han-Heinrich Jescheck, “Tratado de Derecho Penal Parte General”, Editorial COMARES Granada-España 1993. Página 122). La citada prohibición tiene en nuestro país, rango constitucional, ya que deriva de lo preceptuado en el artículo 18 de la Constitución nacional. También está reconocida  en el Pacto Internacional de  Derechos Civiles y Políticos en su Art. 15 y en la Comisión Americana de Derechos Humanos en su Art. 09. De la norma enunciada podemos afirmar que no sólo está regulada la prohibición de legislar y de aplicar la norma retroactivamente sino que está permitido aplicarla retroactivamente cuando favorece al reo, es decir se permite en Bonan Parte y se prohíbe en Malam Partem, en consecuencia el principio de la retroactividad de la ley penal no es un principio absoluto. Asimismo la prohibición de la irretroactividad no sólo está dirigida al legislador sino también al Magistrado que aplica la Ley.

A nivel de la criminalización primaria se busca evitar que se introduzcan nuevos delitos o figuras agravantes con posterioridad al hecho ocurrido y a nivel de la criminalización secundaria, evitar que los operadores jurídicos apliquen  una ley de manera retroactiva salvo que favorezca al reo. “Con la exigencia de una lege Praevia se expresa la prohibición de la retroactividad de las leyes que castigan nuevos delitos o gravan su punición: es preciso que el sujeto pueda saber en el momento en que actúa si va incurrir en algún delito o en alguna nueva pena. Este aspecto del principio de legalidad, afecta a su sentido de protección de la seguridad jurídica. No está prohibida, en cambio, la retroactividad de las leyes penales más favorables, que viene a suprimir algún delito o atenuar su pena.” Este principio tiene diversos alcances: a) no se puede sancionar con una Ley de manera retroactiva, b) no se puede sancionar retroactivamente con una pena más grave, (pena privativa de libertad en lugar de multa), no se puede gravar la pena de manera retroactiva (aumentarla de cinco a diez años por ejemplo).

En este sentido también podemos afirmar que la aplicación retroactiva de la Ley penal favorable viene a ser también una garantía no sólo procesal (su inobservancia viola el debido proceso), sino también constitucional, por ejemplo actualmente está penalizado tener relaciones sexuales -pese a que exista consentimiento entre ambas partes-, con menores de dieciocho años, pero si posteriormente se promulgara la ley que lo despenaliza o se reduce el marco de punición a los menores de catorce años, el Magistrado estará obligado a aplicar la nueva ley porque favorece al reo, tendría que extinguir la acción penal y todos sus efectos, conforme lo dispone el Art. 07 del CP. La aplicación retroactiva no infringe la seguridad jurídica, ni el principio de legalidad, así lo sostuvo Mir Puig al señalar que “la retroactividad de la ley penal más favorable para el reo no infringe el sentido limitador de la potestad punitiva que corresponde al principio de legalidad. El sujeto podría contar, cuando actuó, con una determinada pena y, sin embargo, la aplicación retroactiva de la ley posterior le deja sin castigo o le disminuye la pena. De ahí que esta clase de retroactividad favorable no se oponga al significado liberal del principio de legalidad, siendo así resultaría inadmisible seguir aplicando la ley anterior más desfavorable para el reo cuando, ya derogada ha dejado de considerarse necesaria para la protección de la sociedad”. (…)  Pero ¿Cómo podemos saber si la nueva Ley es más benigna?, simple, cuando favorece al reo en su forma cualitativa o cuantitativa, pero el problema no es tan simple como parece, ello surge en su aplicación al caso concreto por los operadores jurídicos y sobre todo, no cuando el sujeto está sometido a un proceso en la cual se determinará o no su responsabilidad, sino cuando tiene sentencia firme con calidad de cosa juzgada. En este caso se tiene que aplicar no sólo la Ley favorable sino también el criterio de ponderación para poder bajar o sustituir la pena (…)

En cuanto al Principio conocido como  Nulum Crimen, Nulla Poena Sine Lege Scripta es conocido como la prohibición de derecho consuetudinario para fundamentar o agravar la pena. No hay delito, no hay pena sin ley escrita y calificada en la ley de manera expresa, en consecuencia rechaza a la costumbre, a las fuentes generales del Derecho y a la jurisprudencia, como fuente para calificar una conducta como delito e imponer una pena; por esta vía no podrá crearse ningún nuevo tipo penal, ni agravarse la pena, las normas penales sólo pueden estar establecidas por la representación del pueblo (por el poder legislativo o por el poder ejecutivo en caso de delegación de facultad legislativa), como valedora suprema de la voluntad popular y con el procedimiento previsto para legislar, ello no significa negar su incidencia en este derecho sino simplemente debe estar subordinada a la ley. La reserva legal se halla más rotundamente formalizada en el derecho penal que en cualquier otro ámbito jurídico; “con la exigencia de una ley scripta queda, desde luego, excluida la costumbre como posible fuente de delitos y penas. Más tampoco basta cualquier norma escrita, sino que es preciso que tenga rango de ley emanada del poder legislativo, como representación del pueblo. Esto último afecta el sentido de garantía política del principio de legalidad. Quedarían excluidas como fuentes de delitos y penas las normas reglamentarias emanadas del poder ejecutivo como decretos, orden ministeriales etc.” Esta prohibición es una de las más importantes porque “un hecho sólo puede castigarse, si la punibilidad estuviera legalmente determinada antes de que se cometiera el hecho”, así también con respecto a la pena podemos afirmar que la clase de pena, su posible cuantía y su agravación han de estar legalmente fijadas antes del hecho punible, una agravación posterior estaría prohibida.

Capítulo 603 - La validez de la ley exige que se haya cumplido la formalidad para su creación.

(continuación)

El artículo 8 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado, en lo relativo al comportamiento de personas o grupos de personas que actúan bajo el “control” de un Estado, codifica una norma de atribución de carácter consuetudinario. La interpretación del alcance de la noción de “control”, en el contexto de la fragmentación del DI y las dificultades derivadas de su diversificación y expansión, generó un tipo de conflicto normativo: el de la relación entre la ley general y una interpretación particular de la normativa general (CDI, 2006, 32). El tema cuenta con una importante base de análisis a partir de los asuntos sometidos a la Corte Internacional de Justicia (CIJ, Personal Diplomático y Consular de los Estados Unidos en Teherán, 1980; las Actividades Militares y Paramilitares en y contra Nicaragua, 1986 y la Aplicación de la Convención para la Prevención y la Sanción del crimen de Genocidio, 2007) y del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY, el asunto Prosecutor c. Tadic, de 1999). La jurisprudencia determinó como criterios de atribución de RI: orden concreta, encargo específico, control efectivo e instrucciones específicas.  

 El criterio del “control efectivo” implica la atribución al Estado de responsabilidad en los casos donde no hay una orden concreta y caben diferentes grados de sujeción al Estado. El alcance de la noción de control generó una controvertida “hermenéutica” que ha sido objeto de sucesivas interpretaciones. La Resolución 2625 (XXV) de la AG, del 24 de octubre de 1970, “Declaración relativa a los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y a la cooperación entre los  Estados de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas”, establece el: “principio de que los Estados, en sus relaciones internacionales, se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de las Naciones Unidas”. La Resolución en los párrafos 8 y 9 añade el deber de todo Estado de abstenerse de organizar o fomentar la organización de fuerzas irregulares o de bandas armadas, incluidos los mercenarios, para hacer incursiones en el territorio de otro Estado. Así como también la abstención de todo Estado de organizar, instigar, ayudar o participar en actos de guerra civil o en actos de terrorismo en otro Estado, o de consentir actividades organizadas dentro de su territorio encaminadas a la comisión de dichos actos, cuando dichos actos impliquen el recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza”.

 

El Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), en un estudio sobre la práctica internacional de los Estados en materia de DIH, registró las normas consuetudinarias aplicables en este ámbito e identificó en la Norma No. 149 el carácter consuetudinario de la responsabilidad de un Estado por las violaciones al DI que le son imputables, cometidas tanto en conflictos armados internacionales como en conflictos armados sin carácter internacional. En consecuencia, un Estado puede ser responsable por los actos de personas o grupos que no sean sus órganos ni estén facultados, en virtud del derecho interno a ejercer prerrogativas del poder público, si esas personas o grupos actúan de hecho siguiendo sus instrucciones o bajo su dirección o control  (Henckaerts, J., Doswald-Beck, L., 2007, 603). 

 

Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad internacional (CDI, 2001, 43). En el DI la responsabilidad es objetiva y se configura por la violación de una obligación internacional atribuida al Estado sin que sea relevante la falta (dolo o culpa) del sujeto infractor o la comisión de un daño material al sujeto lesionado (que interesa al modo y cuantía de la reparación, (Remiro Brotons, 2007, 745). El comportamiento calificado como internacionalmente ilícito, primero, resulta atribuible al Estado. Para el DI, el Estado es una persona jurídica con plena capacidad (CDI, 2001, 49). La calificación de un hecho ilícito internacional se hace con independencia de su calificación como lícito según el derecho interno del Estado4. El principio general en materia de RI es que el comportamiento de particulares5 o entidades no es atribuible al Estado. El único comportamiento atribuido al Estado en el plano internacional es el de sus órganos de gobierno o de otros que hayan actuado bajo su dirección o control o por instigación de esos órganos, es decir, como agentes (CDI, 2009)6 del Estado (CDI, 2001, 64). Sin embargo, existen circunstancias bajo las cuales ese comportamiento resulta atribuible el Estado sobre la base de una relación de hecho específica entre la persona o la entidad que observa el comportamiento y el Estado. 

 

La imputación de crímenes cometidos por miembros de grupos armados organizados, que asumen el carácter de órganos de facto, a un Estado que los apoya a los fines del establecimiento de la RI de ese Estado y de la calificación del conflicto10 (Verri, 2008, 46) conforme al DIH, se planteó en la jurisprudencia de tribunales internacionales (Sassari y Bouvier, 2006, 59). El artículo 811 del Proyecto sobre Responsabilidad del Estado refiere al comportamiento de agentes de facto, es decir, las personas o grupos de personas que actúan de hecho por instrucciones o bajo la dirección o el control de un Estado. Esta norma ha sido verificada por la práctica de los Estados y ha sido recogida por la CDI de la jurisprudencia de la CIJ. La jurisprudencia estableció que tales comportamientos resultan atribuibles al Estado, si éste dirigió o controló de modo específico la operación en la que se cometió el acto contrario al DI. Todo Estado que haya proporcionado instrucciones concretas o haya ejercido el control sobre un grupo puede asumir, de hecho, la responsabilidad por el comportamiento de dichas personas o grupos de personas. En cada caso deben evaluarse los hechos, en particular, los concernientes a la relación entre las instrucciones que se han dado o la dirección y el control ejercido y el comportamiento específico denunciado (CDI, 2001, 97). El artículo 8 subraya que los conceptos de “instrucción, dirección y control” son disyuntivos; basta con que se pruebe cualquiera de ellos. Al mismo tiempo, señala que debe existir una relación entre las instrucciones, la dirección o el control y el comportamiento que presuntamente constituye un hecho internacionalmente ilícito (CDI, 2001, 97).”

 

Continuando con el enjundioso artículo del profesor Ezequiel Malarino, referido al pensamiento de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sobre el principio de legalidad penal, señaló el referido que,  “Para finalizar quiero poner de resalto dos aspectos que llaman la atención del razonamiento de la CSJN respecto al principio de legalidad penal. Primero, es llamativo que la CSJN invoque el derecho penal internacional para afirmar un principio de legalidad muy débil (aceptación de costumbre como fuente creadora de delito) sin mencionar siquiera que el más reciente derecho penal internacional aplicado por la comunidad internacional tiende hacia un principio de legalidad más fuerte. La regulación expresa de este principio (arts. 22 a 24) y el establecimiento de un sistema de fuentes que relega a la costumbre internacional a fuente secundaria (art. 21) en el ECPI -ya vigente a la época de la decisión aquí comentada- es un claro indicador en este sentido. Que el derecho penal internacional actual, al menos el consagrado en el Estatuto de Roma, no permite juzgar crímenes internacionales con base en la costumbre, es confirmado, por otra parte, por dos recientes decisiones de la Corte Penal Internacional. La Sala de Cuestiones Preliminares I de ese tribunal en su decisión de confirmación de cargos de 29 de enero de 2007 en el caso Lubanga Dylo sostuvo que no se infringe el principio de legalidad si el tribunal ejercita su poder de juzgar sobre la base de una ley escrita (lex scripta), vigente con anterioridad al hecho (lex praevia), que define claramente la conducta prohibida (lex certa) y que no es aplicada analógicamente in malam partem (lex stricta), señalando, con ello, los cuatro componentes usualmente adscritos al principio de legalidad en el ámbito de los países de tradición romano-germánica.

 

En la decisión de 4 de marzo de 2009 sobre la petición de orden de arresto contra el presidente de Sudán Omar Hassan Ahmd Al Bashir, la Sala de Cuestiones Preliminares I señaló que la utilización de las fuentes del derecho del art. 21(1)(b) ECPI -disposición que recogería implícitamente a la costumbre internacional- procede únicamente cuando el Estatuto, los Elementos de los Crímenes, y las Reglas de Procedimiento y Prueba no regulan una materia y puede establecerse en ese caso la existencia de una laguna y cuando esa laguna no puede llenarse con las reglas de interpretación previstas en los arts. 31 y siguientes de la Convención de Viena, con lo cual relegó el uso de la costumbre a casos muy excepcionales -hipótesis que no se configuraría en relación con los crímenes internacionales en atención a su regulación en el Estatuto y en los Elementos de los crímenes-. Si bien estas decisiones son posteriores a la sentencia en comentario, sus enunciados se derivan ya claramente de la letra del ECPI que sí existía al momento de esa sentencia. Segundo, también llama la atención que la CSJN tan preocupada, como hemos visto, en seguir las decisiones de la CorteIDH haya olvidado que la propia CorteIDH en numerosas sentencias ha asignado al principio de legalidad un valor fundamental al punto de invalidar procesos seguidos en aplicación de leyes no absolutamente precisas.  Además, la misma CorteIDH ha señalado -en ocasión de pronunciarse sobre el alcance del principio de legalidad- que, de conformidad con el artículo 29.b CADH, si la ley de un Estado otorga una mayor protección o regula con mayor amplitud algún derecho o libertad, dicho Estado deberá aplicar la norma que brinda la mayor protección al individuo.“

Relacionado con el Principio de Legalidad, que cierto sector jurídico desea vulnerar arbitrariamente, con la secreta aspiración de poder ejercer una venganza hacia sus enemigos ideológicos, deseamos traer a colación un ensayo que hemos tenido a la vista en la web,  http://www.teleley.com/articulos/art_090408c.pdf que se refiere a la aplicación de la ley más benigna y a la no aplicación retroactiva de la ley cuando perjudica el acusado.  Señala este excelente estudio:  “Así Becaria sostenía que las principales consecuencias respecto a la justicia Penal son, por un lado, que sólo en las leyes penales se pueden establecer las conductas prohibidas y fijadas las penas que les corresponden y, por otro, que el único titular de éste poder es el legislador que representa a toda la sociedad constituida conforme al contrato social; sostenía también que ningún magistrado (que es parte del contrato social) puede con justicia decretar a su voluntad penas contra otro individuo de la misma sociedad, los jueces no pueden consiguientemente, “aumentar la pena establecida por las leyes”, ni siquiera “bajo pretexto de celo o de bien público”. “El principio de Legalidad en su sentido actual, se derivó de un principio de la teoría ilustrada del contrato social y presuponía una organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fue competencia exclusiva de los representantes del pueblo. (…)   Al tener rango constitucional, el principio de legalidad además de ser un derecho subjetivo que tiene todo ciudadano, es un derecho constitucional y un derecho fundamental, así también lo ha sostenido el Tribunal Constitucional peruano al señalar que, “este tribunal considera que el principio de legalidad penal se configura como un principio, pero también como un derecho subjetivo constitucional de todos los ciudadanos. Como principio constitucional informa y limita los márgenes de actuación de los que dispone el poder legislativo al momento de determinar cuáles son las conductas prohibidas, así como sus respectivas sanciones. En tanto que, en su dimensión de derecho subjetivo constitucional, garantiza a toda persona sometida a un proceso o procedimiento sancionatorio que lo prohibido se encuentre previsto en una norma previa, estricta y escrita, y también que la sanción se encuentre contemplada previamente en una norma jurídica”. (Tribunal Constitucional de Perú, Sentencia de fecha 23 de noviembre del 2004, Fundamento.3, exp: 2758-2004-HC/TC.)  

“En la actualidad no se acepta un poder absoluto del Estado sobre los particulares, por esta razón el principio de Legalidad cumple un importante rol de garantía para los ciudadanos y se constituye como un límite formal a la función punitiva Estatal, pues le está prohibido imponer penas a conductas que no hayan sido previamente calificadas en la ley como delictivas. Sólo algunos excesos totalitarios han tratado de desvirtuar este principio”, esa misma línea tiene el Tribunal Constitucional al señalar que “el principio de legalidad penal se configura como un principio constitucional pero también como un derecho fundamental de las personas.  La ley penal lo entendemos como las disposiciones jurídicas emanadas de los órganos del Estado que tienen funciones legislativas, sean éstas dadas por el Poder Legislativo o por Poder Ejecutivo en delegación de facultad legislativa. Toda ley para que sea válida tiene que cumplir con toda la formalidad prevista para su creación. No tienen la condición de ley los decretos y las resoluciones dictadas por el Poder Ejecutivo ni las disposiciones dictadas por la autoridad Administrativa de menor jerarquía. La ley penal es la única base de incriminación de comportamientos y de imposición de sanciones, en consecuencia “la fuente principal del derecho penal es la ley. Que, la ley sea la única fuente formal del derecho penal marca la diferencia con las otras ramas del derecho, como el derecho civil por ejemplo, que en el Art. VIII del Título Preliminar del Código Civil, dispone que “los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley (…) y deben aplicar los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano”. En materia civil los magistrados pueden recurrir ampliamente a otras fuentes para resolver la controversia, mientras que en materia penal están sometidos a la ley, cuando se trata de determinar si el comportamiento a juzgar constituye un delito y cuál es la pena que debería aplicarse al responsable. Pero también debemos aceptar que no es la única fuente formal directa o inmediata del derecho penal, pues “es cierto únicamente que en virtud del principio de legalidad sólo pueden crearse figuras delictivas o categorías de estado peligroso y establecerse o agravarse penas o medida de seguridad mediante una ley. Son también fuentes del derecho penal la costumbre, los principios generales del derecho y los tratados internacionales que se hayan incorporado al ordenamiento jurídico interno”. (Villavicencio T. Felipe, “Derecho Penal Parte General” Editorial Grijley 2006Lima.