Capítulo 443 - El terrorismo, tipificado jus cogens, es un subproducto del delito de lesa humanidad

(continuación)

En el caso de las bandas de sanguinarios delincuentes terroristas que han asolado a nuestra querida Patria, la Justicia argentina señala que, como ha prescripto la acción penal, derivada de los eventos criminales que han concretado, no es posible proseguir con la instrucción sumarial derivadas de las numerosas denuncias penales. A ello le agrega que se trata de delitos comunes y no internacionales. Finalmente se señala que aun no se ha tipificado, por ejemplo, el delito de terrorismo, por lo que el accionar imputado, bajo tal aspecto, sería atípico.

Quienes no comparten tal tesitura, señalan que el delito de terrorismo es un subproducto del delito de lesa humanidad. En efecto, como por lo general se trata de actos inhumanos, la mayoría de las veces, no existe inconveniente en aplicar la citada figura a los terroristas, en lugar de hacer lugar a la excepción de prescripción de la acción penal, como en hizo en numerosos casos: in re Larrabure, Atentado a las Oficinas de Coordinación Federal, asesinato del general Cáceres Monié y su cónyuge, etc. etc.

No podemos hacer a un lado que la autoejecutividad de la Convención Americana de Derechos Humanos ha sido ratificada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su opinión consultiva OC-7 de 29 de agosto de 1986 sobre el derecho de rectificación o respuesta en relación con los artículos 1.1. y 1.2 de la Convención, a solicitud del gobierno de Costa Rica. (…) La Constitución de Argentina, reformada en 1994, reconoce en su artículo 75 párrafo 22 a los tratados de derechos humanos, enumerados en la Carta, jerarquía constitucional.

Resulta muy interesante el caso europeo, en el cual puede afirmarse que existe un sistema muy particular en cuanto al valor que se ha conferido al derecho internacional y el grado de influencia de éste en las relaciones internas con los Estados, al conformar la mayoría de Estados parte de la Unión Europea, en la cual en este momento histórico se refleja una recepción del derecho comunitario, --el cual se ha originado de la suscripción de diferentes tratados internacionales--, muy diferente a la recepción del derecho internacional en América y en otras regiones del mundo.

Demás está decir que las instituciones jurídicas, de casi todos los países americanos, reconocen su origen en el derecho romano. En su desarrollo moderno no han evolucionado en forma similar a las mismas o parecidas instituciones del Viejo Continente. De allí que no existe en América una unidad de países similar a CE. Es por ello que en casi todos los países de Europa, la libertad de cada Estado, para organizar esas instituciones es relativa ya que dependen de los Tratados constituitivos de la entidad comunitaria. Las Constituciones de estos Estados han adoptado cláusulas que permiten la interrelación entre ellos y reconocen la plena vigencia del derecho comunitario europeo, así como la delegación de competencias en diferentes materias.

Así, desde sus preámbulos hasta cláusulas expresas reconocen ampliamente la interrelación existente entre los Estados Europeos, específicamente los pertenecientes a la Unión Europea, de forma que la recepción del derecho internacional, específicamente el comunitario, en esa región del mundo, así como su jerarquía y validez difieren de la existente en los países de la región Centroamericana, estudio particularizado en esta investigación, y en general dista de otros Estados del área latinoamericana y de la estructura americana en general.” Los Estados deben cumplir los compromisos asumidos al aceptar su pertenencia a la Unión y así deberán adaptarse las instituciones que conforman la misma, así como acoplar su derecho interno a efecto de no contradecir los pilares fundamentales de la misma establecidos en el derecho originario y derivado de ésta.”

Como consecuencia de lo anterior, la norma suprema, la Constitución de un Estado, es quien en primer término recibe los cambios que han de producirse como consecuencia de la pertenencia del Estado a la misma, por lo que previo a aceptar ésta, deberán revisarse sus cláusulas a efectos de determinar si ésta es permitida en su sistema, y en caso contrario, ante el deseo de pertenecer a ésta, y en aras de mantener la supremacía de la que se ha hallado revestido el texto constitucional deberá proceder a su modificación para no colisionar con el derecho comunitario”.

Capítulo 442 - Algo mas sobre la primacía de los tratados internacionales y la retaliación por medio de la Justicia.

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Una gran mayoría de Estados, a nivel interno, está de acuerdo en reconocer como norma suprema al derecho internacional de los derechos humanos y al derecho internacional humanitario, por encima de los ordenamientos jurídicos internos, alegando que de esta manera se protegen más eficazmente las personas. En forma paulatina se ha ido plasmando tal reconocimiento, al procederse a la reforma constitucional en ellos. Algunos sitúan las normas internacionales en tal materia, dentro del bloque de constitucionalidad.

Con relación a las diversas metodologías, aplicadas en diversas constituciones, nos señala el maestro Germán Bidart Campos: “Así cuando existen normas que estando fuera de la Constitución se erigen, por decisión del constituyente, a un nivel supraconstitucional o al mismo nivel de la Carta Fundamental, compartiendo su misma jerarquía o una superior, nos lleva a plantear necesariamente la doctrina del bloque de constitucionalidad en el cual se insertan a través de fuentes nacionales o internacionales, normas con la misma jerarquía de la Constitución, lo que significa, que por imperio de la propia constitución esas normas ajenas a su articulado comparten su misma fuerza normativa, porque la propia Carta Fundamental como fuente suprema del ordenamiento jurídico lo ha querido”.

Se sostiene: “De ahí que al confrontarse el resto del ordenamiento jurídico con las normas que integran el bloque de constitucionalidad para realizar el control de constitucionalidad, y así aplicar o desaplicar las normas infraconstitucionales, se reconoce una especial jerarquía al derecho internacional en esta materia que ha pasado a formar parte del bloque de constitucionalidad en muchos Estados, estimándose que ello se debe a que se trata por medio de éste de brindar una protección más amplia a la persona humana como sujeto y fin del orden social establecido en un Estado”. Creemos que esta opinión está lejos de ser mayoritaria. Es un intento más de “globalizar” parcialmente la Justicia, en aras de una ideología que, bajo el pretexto de la defensa de los derechos humanos, intenta abrirse paso institucionalmente. Encubre un gravísimo ataque a la misma Carta Magna.

Un ejemplo de lo afirmado, es que se reconoce una particularidad a los tratados internacionales en materia de derechos humanos, se consideran a sus normas como jus cogens, o sea obligatorias para todos los Estados.

La citada característica ha servido para que se pudiera aplicar a un determinado imputado, normas penales retroactivamente, ya que aun no incorporadas al derecho interno de un Estado, cuando son incorporadas no existe al parecer obstáculo alguno para su aplicación retroactiva, aunque sea ésta más gravosa para el encartado. Como se hizo en la Argentina en el caso de las causas militares. Esta primera herramienta se complementa con una segunda herramienta: revestimiento de la posibilidad de aplicarse directamente en el derecho interno, sin necesidad de obtener sanción legislativa alguna. O sea que se consagran como auto-ejecutables pudiendo ser calificadas esas normas como: self executing.

Capítulo 441 - Acerca de la supuesta superioridad de los tratados internacionales sobre las constituciones nacionales.

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En este caso también se han presentado una serie de soluciones diversas. Así, reconocer supremacía a las normas internacionales sobre las leyes ordinarias permite que se garantice su eficacia; sin embargo, el conflicto estriba en el caso de que se confiera igual jerarquía a ambos, situación en la que habrán de aplicarse las disposiciones del derecho común para resolver los problemas. Así, de ser éste el caso debería utilizarse la disposición que prevé la aplicación de normas posteriores sobre anteriores, o la particular sobre la general; por lo que, de ser el tratado el anterior o el general habría de ser inaplicado, lo cual acarrearía graves consecuencias al Estado en el plano internacional. (…) Lo más aconsejable sería el reconocimiento de la superioridad de los tratados internacionales sobre la legislación interna, tal como se hace en diversas Constituciones entre las que pueden señalarse la Constitución de Colombia (artículo 93), Guatemala (artículo 46), Costa Rica (artículo 7) Honduras (artículo 18) y El Salvador (artículo 144)”.

Luego de las dos Guerras Mundiales, que provocaron la pérdida de millones de vidas, tanto de combatientes como de seres ajenos a tales gravísimos eventos, surgió el Derecho Internacional Humanitario, cuya finalidad es la de proteger los derechos humanos en el transcurso de los conflictos armados, sean éstos internacionales como no internacionales.

De esta manera se produce el establecimiento de los derechos fundamentales de las personas a través de los tratados internacionales, el cual viene a variar el concepto de soberanía que hasta ese momento se manejaba en el cual cada Estado, de conformidad con su derecho interno, establecía los mecanismos para la protección de ésta, surgiendo así la tutela en el ámbito internacional frente a los Estados mismos, a través de los tribunales y Cortes internacionales con decisión jurisdiccional vinculante para los Estados partes, variando así el principio clásico de no intervención en los asuntos de la exclusiva jurisdicción doméstica de otros Estados, el cual se relativiza por la posibilidad de intervención colectiva de la Comunidad internacional organizada. De ahí que en materia de derechos humanos, los Estados poseen obligaciones frente a la comunidad internacional en su conjunto en orden a la consecución del bien común internacional, constituyendo estos derechos una obligación erga omnes respecto de todos los Estados.”

El derecho internacional de los derechos humanos ostenta una categoría superior al resto de las normas internacionales que lo componen. “La evolución del derecho internacional en el campo de la protección y reconocimiento de derechos humanos es más amplia que en otras materias, precisamente por las experiencias devastadoras de las que la humanidad ha sido objeto; a pesar de que no existe un conjunto de derechos humanos que han de protegerse erga omnes y que son de carácter ius cogens, sí puede estimarse el derecho internacional de los derechos humanos como normas de imperativo cumplimiento puesto que protegen aspectos fundamentales de la persona humana".

Capítulo 440 - Donde seguimos tratando la supremacía constitucional y los tratados internacionales

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Siguiendo con los sistemas que dan a los tratados rango supraconstitucional puede señalarse “la Constitución de Holanda de 1953 reformada en 1966, -la que- “establece: Las leyes en vigor en el territorio del Reino no serán aplicables si fueran incompatibles con las disposiciones de tratados que tengan fuerza obligatoria para toda persona y hayan sido concertados antes o después de la promulgación de estas leyes según dispone el artículo 66.

Capítulo 439 - En la Argentina la Justicia vulnera el Principio de Supremacía Constitucional

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Hemos podido verificar que cuando un país desea, que un tratado aprobado por su legislatura, esté por encima de su Constitución, taxativamente así surge de las disposiciones del mismo y de su carta orgánica, es decir de su Carta Magna. En el caso de la Argentina, contrariamente a la doctrina sostenida empecinadamente por nuestros tribunales, comenzando por la Corte Suprema de Justicia de la Nación, constitucionalmente impera la teoría de la supremacía constitucional. Acerca de ella, el maestro Germán Bidart Campos, vide “Lecciones Elementales de Política”, pág. 410 y s.s., nos señala agudamente que “ En el constitucionalismo moderno se ha elaborado la doctrina de la supremacía de la constitución, referida especialmente al caso del Estado -como nuestra Argentina- que tiene constitución escrita y rígida. A esa constitución se la considera suprema, o sea fundamental, y se la ubica en la cúspide de una pirámide (si al imagen se mira de arriba para abajo) o en la base (si se la mira de abajo para arriba). Cualquiera sea la perspectiva, la constitución encabeza y preside todo el orden jurídico y político del Estado, haciendo derivar de ella las demás normas y los demás actos, que integran aquel orden jurídico.” Cuando nuestra Justicia resuelve lo contrario, en forma arbitraria, reconociendo prelación a ciertos Tratados Internacionales, es evidente que desconoce por completo que las normas y decretos que rigen en la Argentina, necesariamente derivan de nuestro orden constitucional y, dentro de él de lo preceptuado en la Constitución Argentina. Al actuar de esa forma se impide totalmente la existencia de “un orden coherente, jerárquico y graduado, en el que las normas y actos se emitan, en su forma y en su contenido, de acuerdo con la Constitución”. Asimismo, se impide que exista, un orden de prelación y de prioridad, en cuya cabeza o en cuya base, se encuentra la Constitución Nacional. De allí se deriva necesariamente que en la Argentina, los Tratados no pueden nunca tener un rango supra constitucional, como expresamente lo tienen en los países que estamos citando. Tal fundamentación, lleva al maestro Bidart Campos a concluir que “De aquí en más, el principio de supremacía puede recibir también el rótulo de superlegalidad, porque la Constitución es la “súper-ley” o ley máxima, que está por encima de las demás y tiene superioridad sobre ellas.” La consecuencia de lo afirmado es que “Una vez que se ha situado a la Constitución del modo señalado, el principio procede a enunciar que todo el orden jurídico y político del Estado debe estar de acuerdo con la Constitución y que no debe violarla: leyes, decretos, reglamentos, actos administrativos, sentencias, etc. y también la actividad privada de los particulares, han de conformarse con la Constitución y no la deben conculcar. Si la violación se produce, y aparece una norma o un acto infractorios de la Constitución, hay un defecto o vicio que se llama inconstitucionalidad, y que priva de validez a la norma o al acto lesivo de la Constitución”. Refiere, al respecto, que “Si la Constitución ha de ser efectivamente suprema, ese vicio debe hallar algún remedio”. Al respecto recordemos que, oportunamente, hemos señalado precedentemente tal postura y el origen de ella. Nos sigue refiriendo el maestro que el remedio que existe se denomina “control de constitucionalidad, a través del cual se revisan las normas y los actos para verificar si están o no de acuerdo con la Constitución Nacional, y en caso de no estarlo, se los privará de aplicación, haciéndose efectiva la invalidez que los afecta”. La conclusión a la que llega el profesor Bidart Campos es que “El Principio de Supremacía de la Constitución nacional y de control de constitucionalidad, se relaciona con el tipo rígido de Constitución. ¿Por qué y cómo? Es muy simple: si la constitución rígida es la que no puede reformarse sino por un procedimiento diferente al de las leyes comunes, toda norma y todo acto de los órganos del poder constituido que están en contra de la Constitución Nacional significan, de hecho, una modificación a la Constitución violada, introducida por una vía indebida. Si la supremacía de la constitución rígida ha de tener sentido, es necesario privar de validez y aplicación a la norma o al acto opuestos a la constitución” Aunque parezca increíble, nuestra Suprema Corte de Justicia, no acompaña la citada doctrina y, en forma harto arbitraria, ha resuelto poco menos que en nuestro país, en lo que se refiere al aspecto interno, rigen los Tratados Internacionales que violan la Carta Magna. Ellos han resuelto que son aptos para ser incorporadas a nuestro ordenamiento constitucional, aunque desnaturalicen de hecho la superlegalidad de la Constitución Nacional. Reconocen sin más, la vigencia de ciertos Tratados Internacionales, que hacen a un lado la Constitución violada, con lo que reconocen de hecho que no son opuestos a la constitución. Un ejemplo de lo dicho es lo que se refiere a la aplicación de normas penales internacionales mediante el jus cogens. El Convenio de Viena al respecto, contiene una reserva por parte de la Argentina, y si se llegara a aplicar la norma objeto de tal reserva, palmariamente sería inconstitucional que rija en nuestro país, por conculcar normas constitucionales relacionadas con el procedimiento que se debe seguir con el fin de proceder a reformar en parte o en un todo la Constitución Nacional.

Al respecto, no pasemos por alto que, si es el deseo de la ciudadanía que en la Argentina la justicia aplique el jus cogens, a pesar de lo preceptuado en el artículo 18 de la Carta Magna que lo impide taxativamente, lo que deberíamos hacer es reformar la Constitución, viabilizando la incorporación de tal instituto y también de los Tratados Internacionales que, en la actualidad, no tienen cabida en ella, al ser violatorios de las normas constitucionales que rigen el orden interno del país. De tal suerte que nos sinceraríamos, en lugar de proceder en forma arbitraria y con pretextos fútiles.

Capítulo 438 - Donde se habla del "Derecho Natural Internacional" y el derecho internacional comparado.

“En cuanto a las decisiones judiciales o jurisprudencia, tienen valor, a nuestro juicio, de costumbre judicial. La doctrina, por supuesto, no es fuente autónoma, sino un auténtico “medio auxiliar‟ de reducido valor en nuestros días”. Así también existen autores que encuentran otro tipo de normas, las denominadas “derecho natural internacional”, como lo hace Lópezmedel Bascones, quien señala que es en éste donde “hay que lograr ese objetivo que está en sus mismas raíces: La Justicia Internacional, es decir, el común de las Naciones”. En síntesis puede apreciarse que el derecho internacional, surgido a través de sus diferentes fuentes, pasa a formar parte del derecho aplicable en un Estado, ya sea que éste provenga de una norma convencional, de la costumbre internacional, jurisprudencia internacional, principios del derecho generalmente aceptados, o normas ius cogens. Los Estados, al formar parte de una comunidad internacional y ser parte de organizaciones internacionales, les es aplicable el derecho internacional encontrándose sujetos a las normas internacionales aceptadas por éstos, así como a las disposiciones obligatorias del derecho internacional, como lo son las normas de ius cogens.

“Las relaciones entre el derecho internacional y el derecho interno no son sencillas, puesto que el Estado defiende hondamente su soberanía, y como tal su derecho interno, considerando en un momento determinado como un límite a la misma la aceptación por él de ciertas normas internacionales. Sin embargo, surge el derecho internacional convencional, el cual conforma la mayoría de normas del derecho internacional, las cuales se aceptan por la voluntad de un Estado. Así, para que este derecho se incorpore a la normativa interna y así se logre su aplicación, deben cumplirse los requisitos que la ley interna de cada comunidad jurídicamente organizada prevé.”

Hemos mencionado los casos en que un sistema establece en un Estado la superioridad de un Tratado sobre la propia ley interna. Nogueira Alcalá refiere que la Constitución de Francia de 1958 prevé en su artículo 55 que “Los tratados o acuerdos regularmente ratificados o aprobados tienen, desde su publicación, una autoridad superior a la de las leyes, bajo reserva para cada tratado o acuerdo, de su aplicación por la otra parte... “. “La Constitución de Costa Rica en su artículo 7º prevé que “Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su promulgación o desde el día que ellos designen autoridad superior a las leyes‟. La Constitución Fundamental de Alemania Federal en su artículo 25 señala la primacía de las normas generales del derecho internacional sobre las leyes, pudiendo los jueces internos rechazar las normas que no estén en armonía con el derecho internacional, decisión que es controlada por la Corte Constitucional Federal de Karlsruhe (artículo 100 inciso 2º.)”.

Otros países han seguido al respecto, las pautas que siguieran los convencionales reformadores de la Carta Magna Argentina, en 1994, ocasión en que elevaron la jerarquía de ciertos tratados relacionados con los derechos humanos, incorporándolos a la C.N. argentina y otorgándoles rango constitucional. En este rango se encontraba la derogada Constitución de Perú de 1979 en cuyo artículo 105 establecía que: “Los preceptos contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el procedimiento que rige para la reforma de la Constitución".

Capítulo 437 - El Tribunal Internacional de Justicia y las Convenciones Internacionales

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La validez de un tratado internacional dentro de un Estado, está sujeta a la decisión del mismo de aceptarlo como parte de su derecho interno, por lo que se toma en consideración el principio de soberanía de los Estados, al que se une el principio de igualdad de todos los Estados que conforman la comunidad internacional. Este principio se encuentra reconocido en el primer párrafo del artículo segundo de la Carta de las Naciones Unidas, y la Resolución 2625 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, que contiene la Declaración de Principios de Derecho Internacional que rigen las relaciones de amistad y cooperación entre los Estados, desarrolla el citado principio afirmando que todos los Estados gozan de la igualdad soberana, teniendo iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la Comunidad internacional, pese a las diferencias de orden económico, social, político o de otra índole.

Capítulo 436 - Una ley repugnante a la Constitución, es nula, conforme el Principio de Supremacía Constitucional.

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Hay sólo dos alternativas demasiado claras para ser discutidas: o la Constitución controla cualquier ley contraria a aquélla, o la Legislatura puede alterar la Constitución mediante una ley ordinaria. Entre tales alternativas no hay términos medios: o la Constitución es la ley suprema, inalterable por medios ordinarios; o se encuentra al mismo nivel que las leyes y de tal modo, como cualquiera de ellas, puede reformarse o dejarse sin efecto siempre que al Congreso le plazca. Si es cierta la primera alternativa entonces una ley contraria a la Constitución no es ley; si en cambio es verdadera la segunda entonces las constituciones escritas son absurdos intentos del pueblo para limitar un poder ilimitable por naturaleza. Ciertamente, todos aquellos que han elaborado Constituciones escritas las consideran la ley fundamental y suprema de la Nación, y consecuentemente, la teoría de cualquier gobierno de ese tipo debe ser que una ley repugnante a la Constitución es nula. Esta teoría está íntimamente ligada al tipo de Constitución escrita y debe, por ello, ser considerada por esta Corte como uno de los principios básicos de nuestra sociedad. Por ello esta circunstancia no debe perderse de vista en el tratamiento ulterior de la materia… De tal modo, la terminología especial de la Constitución de los Estados Unidos confirma y enfatiza el principio, que se supone esencial para toda Constitución escrita, de que la ley repugnante a la Constitución es nula, y que los tribunales, así como los demás poderes, están obligados por ese instrumento”. (www. Urquiza Denis, C. “El fallo Marbury versus Madison” en Documentos fundamentales del constitucionalismo, Universidad de Buenos Aires, Argentina, disponible en: www.urquizadenis.com.ar consultado el 22 de mayo de 2007.”).

“Al respecto, puede afirmarse que las relaciones entre las normas constitucionales e internacionales se basan fundamentalmente en dos principios: el de constitucionalidad y el de competencia. De constitucionalidad por el carácter superior de la Constitución respecto de los tratados internacionales, pues el principio de supremacía constitucional prevé la superioridad de la misma respecto del resto del ordenamiento jurídico, además de ser la que regula la incorporación de aquéllos al derecho interno y el valor que los mismos habrán de tener dentro del sistema interno, así como los controles de constitucionalidad a nivel interno que pueden ejercerse sobre los mismos. En cuanto al principio de competencia o de especialidad, cuando un tratado internacional pasa a formar parte del derecho interno se le atribuye la posibilidad de regular determinados temas.