Capítulo 471 - Los actores no estatales tienen obligaciones internacionales en virtud del derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos.

(continuación)

Puede ser útil considerar los argumentos jurídicos existentes para la aplicación de esas obligaciones de los grupos armados de oposición en función de cuatro aspectos. En primer lugar, los individuos y los grupos están vinculados como nacionales del Estado que ha contraído el compromiso internacional. En segundo lugar, cuando un grupo está ejerciendo funciones similares a las gubernamentales, debería ser considerado responsable en la medida en que esté ejerciendo de facto las funciones gubernamentales del Estado. En tercer lugar, el tratado mismo directamente concede derechos e impone obligaciones a los individuos y los grupos. En cuarto lugar, las obligaciones como las que figuran en el artículo 3 común están destinadas a los grupos rebeldes, y Theodor Meron ha argumentado que la aplicación efectiva de esas normas no debería depender de la incorporación de obligaciones en el derecho nacional. Según Meron: “Así pues, es deseable que se interprete que el artículo 3 impone obligaciones directas a las fuerzas que luchan contra el gobierno”.

Capítulo 470 - Donde hablamos de la aplicabilidad del artículo 3 Común en los Conflictos Armados No Internacionales.

"Por otro lado, como ya se ha observado, el Gobierno argentino inicialmente, pudo estar menos dispuesto a reconocer la situación como conflicto armado, y en cambio preferir calificarla como una lucha contra criminales y terroristas. Para decirlo con claridad, la aplicación de las obligaciones no depende de la aceptación, por los gobiernos, de que se ha alcanzado el umbral para la aplicabilidad del derecho humanitario. En algunos casos, despejan la situación resoluciones de la ONU que afirman que las normas humanitarias contenidas en el artículo 3 común deben ser respetadas por ambas partes en un conflicto en particular. Más recientemente, la Corte Suprema de Estados Unidos ha señalado la aplicabilidad del artículo 3 común con respecto a las garantías procesales ofrecidas por las comisiones militares encargadas de enjuiciar a personas capturadas en Afganistán durante el conflicto entre Estados Unidos y Al Qaeda. La Corte sostuvo que el artículo 3 común era aplicable a ese conflicto.  El subsecretario de Defensa, Gordon England, publicó más tarde un memorando que comienza así: “La Corte Suprema ha determinado que el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 se aplica, como asunto de derecho, al conflicto con Al Qaeda. El memorando solicitaba a los jefes y los departamentos de Defensa que iniciaran una pronta revisión de sus políticas y procedimientos “a fin de garantizar que observaban los estándares del artículo 3 común”. A los fines de este artículo, conviene recordar, simplemente, que si el artículo 3 común es, efectivamente, aplicable, entonces los términos del artículo 3 común se refieren a las obligaciones de cada “Parte” en el conflicto; en este caso, esto significa que las obligaciones internacionales no vinculan sólo a Estados Unidos, sino también a Al Qaeda (y a sus miembros, en la medida en que sus acciones constituyan crímenes de guerra).

Al parecer, la administración de Estados Unidos no considera que el conflicto se limita al período del enfrentamiento con Afganistán. Cabe recordar aquí la declaración del asesor jurídico del Departamento de Estado, John Bellinger III, ante la Comisión de la  ONU contra la Tortura, del 8 de mayo de 2006: “Estados Unidos está librando un conflicto armado real, no retórico, con Al Qaeda y sus seguidores y defensores, tal como quedó reflejado en los horrendos ataques perpetrados por Al Qaeda el 11 de septiembre de 2001, un ataque que mató a más de 3.000 civiles inocentes. Es importante aclarar la distinción que hacemos entre la lucha en la que están empeñados todos los países en el marco de la ‘guerra global contra el terrorismo’ y el significado jurídico del conflicto armado de nuestra nación con Al Qaeda, sus seguidores y defensores. En el plano político, Estados Unidos cree que todos los países deben mostrar la firme determinación de vencer la amenaza mundial del terrorismo transnacional. En el plano jurídico, Estados Unidos cree que ha estado y sigue empeñado en un conflicto armado con Al Qaeda, sus defensores y seguidores. Estados Unidos no considera que está en una situación de conflicto armado internacional con todos los grupos terroristas del mundo.”

La protección conferida por el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra sobrepasa los estándares mínimos que contiene el artículo 3 común, a pesar de que esos estándares siguen teniendo efecto incluso cuando el Protocolo  II es aplicable. El Protocolo completa esos estándares con protección extra para los civiles, los niños y el personal médico y religioso. Además, detalla las garantías procesales que deben ofrecerse a las personas internadas o detenidas. En el presente contexto, es importante destacar que esa amplia gama de obligaciones se aplica a ambas partes en un conflicto armado interno. Sin embargo, a fin de que se aplique el Protocolo II, la intensidad de los enfrentamientos debe ser mayor que lo que tradicionalmente se requiere para la aplicación del artículo 3 común.

Conforme al artículo 1 (2) del Protocolo, éste no se aplica a situaciones de tensiones internas, disturbios interiores y actos de violencia esporádicos. Además, el artículo 1 (1) del Protocolo exige que los grupos armados disidentes estén bajo la dirección de un mando responsable y que ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares y aplicar las garantías del Protocolo. Por lo general, se considera que ésto constituye un umbral más alto para la aplicabilidad que el artículo 3 común. Además, sugiere que los rebeldes mismos están vinculados a través de su disposición a aplicar el Protocolo. Como se analizará más adelante, se han propuesto varias teorías en el pasado para explicar cómo los rebeldes están vinculados por el Protocolo. Algunas de esas teorías son hoy menos pertinentes, ya que las disposiciones clave son consideradas como derecho internacional consuetudinario a los fines de los enjuiciamientos individuales. Por el momento, basta observar que, en 2004, la Sala de Apelaciones del Tribunal Especial para Sierra Leona sostuvo simplemente que “está bien establecido que todas las partes en un conflicto armado, sean actores estatales o no estatales, están vinculados por el derecho internacional humanitario, aunque sólo los Estados puedan ser Partes en los tratados internacionales”.

“Cuando se redactó el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, varios Estados explicaron su convicción de que los insurgentes empeñados en una guerra civil eran simplemente criminales y que el Protocolo no les confería personalidad jurídica internacional. Sin embargo, hoy en día se considera que ese tratado contiene obligaciones para los rebeldes que reúnen los criterios establecidos en el Protocolo y cuando los enfrentamientos han pasado el umbral del Protocolo. Se han propuesto varias teorías para explicar cómo un tratado como el Protocolo II concertado por los Estados puede crear obligaciones internacionales para un grupo rebelde. 

(N. de R.: recordemos el accionar de la guerrilla en la Argentina. Quienes sostenían que no tenían ninguna obligación convencional, durante el transcurso de su actividad guerrillera, estaban equivocados. Hoy se sostiene que el grupo rebelde tiene obligaciones).

“ Hoy en día, incluso en ausencia de un consenso acerca de una justificación teórica, no cabe duda de que no sólo los rebeldes están vinculados como partes en el conflicto por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, sino que también lo están por las disposiciones del Protocolo II. En realidad, en el Comentario del CICR sobre ese Protocolo, ya se afirmaba lo siguiente: “La supresión en el texto de la mención ‘partes en conflicto’ tiene una incidencia puramente redaccional y no modifica la estructura del instrumento en el plano jurídico. Todas las normas se fundan en la hipótesis de que existen dos o varias partes que se enfrentan. Ellas confieren, tanto al Gobierno en el poder como a la parte insurrecta, los mismos derechos y las mismas obligaciones de índole estrictamente humanitaria.”.

El Comentario subraya las teorías que permiten la imposición de obligaciones internacionales a individuos y grupos, y afirma el hecho de que la aplicación no es cuestionada por los Estados en la práctica. A menudo se plantea la cuestión de cómo la parte insurrecta puede estar vinculada por un tratado en el que no es Alta Parte Contratante. Por lo tanto, es conveniente recordar aquí la explicación dada en 1949:

“El compromiso contraído por el Estado vale no solamente para el Gobierno, sino también para las autoridades constituidas y los particulares que se encuentren en el territorio nacional, a los cuales se les imponen así ciertas obligaciones. La extensión de los derechos y deberes de los particulares es, pues, idéntica a la de los derechos y deberes del Estado. Aunque esta afirmación haya sido a veces puesta en duda por la doctrina, la validez de la obligación impuesta a los insurrectos no ha sido impugnada.”

(N.de R.: señala el autor que estas afirmaciones derivan del estudio realizado sobre este tema,  por Rüdiger Wolfrum y Christiane E. Philipp, “The Status of the Taliban: Their Obligations and Rights under International Law”, Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 6, 2002, pp. 559-601, quienes recuerdan que los regímenes de facto que ejercen control efectivo sobre partes del territorio pueden gozar de derechos y obligaciones limitados en cuanto al uso de la fuerza y pueden concluir que, en tanto régimen de facto (aunque no reconocido), los talibán son considerados como un sujeto internacional, y su complicidad con el grupo terrorista Al Qaeda significaba que podían ser atacados a fin de hacerles respetar sus obligaciones jurídicas internacionales (p. 601). 

Capítulo 469 - Como eran los "jóvenes idealistas" que integraban el Ejército Revolucionario del Pueblo.

(continuación)

Con frecuencia, y oportunamente, los rebeldes acogerán favorablemente la designación de sus ataques como un conflicto armado, ya que ello constituye una curiosa suerte de reconocimiento internacional para ellos, y la aplicabilidad del artículo 3 común refuerza el papel especial del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR). Sin embargo en el caso de los guerrilleros argentinos, actuantes en la década del 70, al principio ostentaban su calidad de guerrilleros y a sus tropas las designaban como “ejército”. Recuerdo que el Estado argentino, en una época calificaba a los integrantes de las fuerzas subversivas, a las bandas de asesinos tantas veces citadas, como a una banda de delincuentes. El propio Perón, al principio, solía afirmar que se trataba de meros actos delictivos que la policía podía enfrentar eficazmente. Ello, nos consta, no ocurrió. La policía no pudo enfrentar a estas bandas sediciosas lo que obligó a que el gobierno peronista ordenara la intervención de las Fuerzas Armadas, con las secuelas que todos los argentinos conocemos.  

En cuanto a los sanguinarios subversivos, ellos mismos se complacían en auto titular su accionar como hechos de guerra. De la publicación del denominado Ejército Revolucionario del Pueblo, titulada  “Estrella Roja” nº 22 del 12 de julio de 1973, o sea durante la época de un gobierno constitucional, se desprende que esta organización guerrillera se expresaba en forma belicosa señalando: “La única liberación verdadera es la Revolución Socialista. La única América Latina que puede enfrentar al amo yanqui (sic) es América Latina de los obreros, campesinos o indios, no la América Latina de los patrones latinoamericanos. Y la única manera de enfrentarlo es con la Guerra Revolucionaria del Pueblo. A 20 años del asalto al Cuartel Moncada, decimos a la Cuba socialista, al gran horno revolucionario de América: Seguiremos vuestro ejemplo hermanos cubanos, lucharemos hasta el fin contra el imperialismo, haremos de América Latina una Patria Grande, sí pero una Gran patria Socialista”. En la página 14 de este ejemplar, se encuentra lo que titula “Crónica de la Guerra Revolucionaria”. Con fecha 17 de diciembre de 193, la misma publicación refiere que “La guerrilla, particularmente nuestro ERP, es y debe ser cada día más sólidamente el núcleo de acero de la resistencia popular.  (…) debemos preocuparnos de mejorar la calidad y capacidad operativa de nuestras unidades. Por aumentar su preparación, su armamento y su moral de combate. (…) Cada patriota, cada argentino o habitante de nuestro suelo,… tiene en el ERP un puesto de combate para luchar y derrotar al enemigo, siguiendo el ejemplo del Che, de los heroicos vietnamitas, de la gloriosa revolución cubana, de nuestros propios héroes y mártires que nos marcaron el camino de la guerra revolucionaria, para conquistar la Patria socialista.” Con el correr de los acontecimientos, los otrora guerrilleros de cuanto  “ejército de facciosos había” se fue auto adjudicando el nombre de “civiles”. Inspirados posiblemente en los “especialistas jurídicos” de la banda. De allí un paso a ser una eventual “víctima”, con todos los derechos del caso. Evidentemente, reflexionaron que desde el punto de vista jurídico, les convenía aparecer como “civiles” inocentes que nada tenían que ver con las hostilidades internas.  

Capítulo 468: Derechos y obligaciones de los actores en un conflicto armado no internacional

(continuación)

Según Antonio Cassese, quien desempeñara numerosos cargos jerarquizados en el ámbito de la Cruz Roja Internacional, para que se les confiera ese reconocimiento, los insurgentes sólo deben reunir algunas condiciones básicas, entre ellas la que enumera como “ 1)” y que a posteriori la jurisprudencia de los tribunales internacionales, dio con tierra con ella: “El derecho internacional sólo establece algunos requisitos poco precisos para ser considerado como sujeto internacional. En pocas palabras, 1) los rebeldes deben probar que tienen el control efectivo de alguna parte del territorio, y 2) la conmoción civil debe alcanzar cierto grado de intensidad y duración (no puede consistir simplemente en disturbios o en actos de violencia esporádicos y de corta duración). Corresponde a los Estados (tanto aquellos contra los que se desata la tensión civil como otras partes) evaluar –otorgando o denegando, aunque sea implícitamente, el reconocimiento de la insurgencia– si se reúnen esos requisitos”.

Con respecto a un grupo insurrecto reconocido como tal por el Estado concernido, no cabe duda de que hay ciertos derechos y obligaciones internacionales que derivan de su estatuto, en función de los términos del reconocimiento. Conforme a este derecho internacional tradicional, los insurgentes que eran reconocidos por el Estado contra el cual luchaban no sólo como insurgentes, sino también, expresamente, como beligerantes, fueron asimilados a un actor estatal con todos los derechos y obligaciones correspondientes que derivan de los derechos relativos a los conflictos armados internacionales . Hoy en día, esos regímenes de reconocimiento han sido reemplazados por normas obligatorias de derecho internacional humanitario que se aplican cuando los enfrentamientos alcanzan cierto umbral. Algunos comentaristas, como Ingrid Detter, sostienen que la idea de que la aplicación de las normas de los conflictos armados está relacionada con el reconocimiento de la beligerancia ha sido “abandonada”, y Heather Wilson afirma que, desde la Primera Guerra Mundial, el antiguo derecho es “más teórico que real”, dado que rara vez se ha efectuado tal reconocimiento desde esa época.

A pesar de que siguen existiendo posibilidades teóricas de que los Estados confieran derechos y obligaciones a los rebeldes reconociéndolos como insurgentes o beligerantes, es más sensato considerar hoy a los rebeldes (insurgentes no reconocidos) como destinatarios de las obligaciones internacionales bajo el derecho internacional humanitario contemporáneo, especialmente las obligaciones que figuran en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, el Protocolo II de 1977 adicional a los Convenios de Ginebra y el artículo 19 de la Convención de La Haya sobre los bienes culturales, de 1954.  Más adelante, se analizan estas obligaciones en forma más detallada. Hoy en día, el derecho internacional impone obligaciones a ciertas partes en un conflicto armado interno independientemente del reconocimiento efectuado por el Estado contra el cual están combatiendo o por un tercer Estado. El problema es que los Gobiernos por lo general son reticentes a admitir que se reúnen las condiciones para la aplicación del derecho internacional, ya que aceptar tal situación equivaldría a reconocer que el Gobierno ha perdido cierto grado de control y a “elevar” el estatuto de los rebeldes. En algunos casos, se han concertado acuerdos escritos durante los conflictos armados y después de éstos. En dichos acuerdos las partes pueden comprometerse  mutuamente a respetar no sólo las normas relativas a los conflictos armados, sino también los derechos humanos. Esos acuerdos se concentran menos en las antiguas cuestiones de reconocimiento y están destinados, simplemente, a crear confianza, considerando la protección de la persona como el aspecto fundamental de esas medidas. No obstante, esos acuerdos se basan, a veces, en la capacidad real de los rebeldes de cumplir las obligaciones correspondientes. El preámbulo del Acuerdo de San José sobre Derechos Humanos, entre El Salvador y el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional (FMLN), incluye el siguiente párrafo: “Recordando que el Frente Farabundo Martí para la Liberación Nacional tiene la capacidad y la voluntad, y asume el compromiso de respetar los atributos inherentes a la persona humana” .  En este caso, el acuerdo también fue firmado por el representante del secretario general de la ONU (Álvaro de Soto), y este hecho, junto con los acuerdos para el control por parte de la ONU, sugiere que se trata de un acuerdo regido por el derecho internacional entre entidades a las que se reconoce el estatuto internacional para asumir los derechos y las obligaciones dimanantes del derecho internacional. (…)  Este ejemplo muestra cómo el derecho internacional ha superado el reconocimiento de la insurgencia durante los conflictos armados, para alcanzar un nuevo tipo de reconocimiento en relación con los derechos humanos. Las obligaciones de los actores no estatales en esas situaciones se extienden más allá de la duración de los conflictos armados y de las leyes que los rigen.

Cuando no hay un reconocimiento de la insurgencia o la beligerancia, y el grupo en cuestión no es un movimiento de liberación nacional que ha logrado hacer aplicar las normas de los conflictos armados internacionales, lo que queda es un conflicto armado interno donde participan rebeldes o lo que a veces se denomina “grupos armados de oposición”. El derecho humanitario que se aplica durante los conflictos armados internos da lugar a algunas obligaciones para esos rebeldes. La protección mínima conferida por el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra contiene obligaciones para “cada Parte en el conflicto”. Esas obligaciones son para con “las personas que no participan directamente en las hostilidades” y “los heridos y los enfermos”. Las prohibiciones incluyen los atentados contra la vida, el homicidio en particular, los tratos crueles, la toma de rehenes, los tratos humillantes y degradantes, y las sentencias o las ejecuciones sin garantías procesales. Por último, el artículo incluye la obligación positiva de recoger y cuidar a los heridos y los enfermos. La designación de una situación como “conflicto armado sin carácter internacional”, de modo que sea aplicable el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949, es obviamente un acto de considerable importancia política para todas las partes en el conflicto. 

Capítulo 467 - Regresemos a las disposiciones, no siempre aplicadas por la justicia, del derecho internacional humanitario consuetudinario.

(continuación)

No es la primera ocasión en que actos de tal naturaleza, nos llevan a reflexionar acerca de los motivos que tienen nuestros magistrados, para soslayar las clarísimas disposiciones de derecho consuetudinario que es imperativo aplicar, en ocasión de proceder a juzgar a los militares imputados de violaciones de los derechos humanos y a los integrantes de las sanguinarias bandas de forajidos que cometieron actos subversivos y crímenes de guerra en nuestro país, al violar indiscriminadamente, las clarísimas disposiciones del derecho consuetudinario, relacionadas con este tema tan especial. Además, debemos añadir como comparación, los informes de los Relatores Especiales de las Naciones Unidas sobre los conflictos en el sur de Líbano (2006) y Gaza (2009)  quienes se basaron en el estudio para identificar las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicable en esos conflictos.

Capítulo 466 - Repasemos sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, tema "tabú" para nuestra Justicia.

(continuación)

Refiere el funcionario de CICR que “El derecho internacional humanitario consuetudinario consiste en un conjunto de normas no escritas que dimanan de una práctica general o común reconocida como derecho. Representa las reglas básicas de conducta en los conflictos armados, aceptadas por la comunidad internacional. El derecho internacional humanitario consuetudinario es de aplicación universal -independientemente de la aplicación del derecho convencional- y se basa en prácticas estatales extensas y virtualmente uniformes consideradas como derecho. Respondiendo a una solicitud de la comunidad internacional, el CICR emprendió un estudio exhaustivo de las actuales prácticas estatales en materia de DIH, con el fin de identificar las normas del derecho consuetudinario aplicables en este ámbito. Antes de publicar el estudio, esas normas no estaban escritas. Hoy, el estudio ha contribuido a identificar el núcleo común de derecho internacional humanitario que es vinculante para todas las partes en todos los conflictos armados”.

“El derecho internacional humanitario consuetudinario es importante porque sus normas pueden reducir el costo humano de los conflictos armados. Complementa la protección otorgada a las víctimas de los conflictos por el derecho convencional, y cubre ciertas lagunas ocasionadas por la falta de ratificación de los tratados o por la ausencia, en el derecho convencional, de normas detalladas en materia de conflictos armados no internacionales.”

“Aunque los Convenios de Ginebra de 1949 han sido ratificados por todos los países del mundo, no ha sucedido lo mismo con otros tratados de derecho internacional humanitario, por ejemplo los Protocolos adicionales de 1977. Como resultado de ello, las víctimas de los conflictos armados, en particular las personas afectadas por conflictos armados no internacionales, no siempre están plenamente protegidas por el derecho convencional. Por esta razón, se hizo necesario determinar las normas que forman parte del derecho consuetudinario y que son, por ende, aplicables a todas las partes en un conflicto, independientemente de las obligaciones que les incumban en virtud de los tratados.”

Además, gran parte de los conflictos armados actuales son de carácter no internacional, y el derecho internacional humanitario basado en tratados no los reglamenta en suficiente detalle. Esos conflictos están sujetos a un número de normas convencionales mucho menor que los conflictos internacionales. Por ejemplo, el Protocolo adicional II, relativo a los conflictos armados no internacionales, contiene solamente 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I, referido a los conflictos armados internacionales, contiene más de ochenta.

“Por todas estas razones, era importante determinar si el derecho internacional consuetudinario rige los conflictos armados no internacionales en mayor detalle que el derecho convencional. Las conclusiones del estudio realizado por el CICR son que las normas básicas sobre la conducción de las hostilidades relativas al uso de los medios y métodos de guerra y al trato de las personas que caen en manos de una de las partes en el conflicto son plenamente aplicables en los conflictos armados no internacionales.”

El estudio ha sido utilizado de diferentes maneras por diversas entidades. Primero y principal, el CICR ha usado el estudio como unas importantes referencias jurídicas en conflictos armados internacionales y no internacionales. La Institución hace referencia al estudio en su diálogo con las partes en conflicto, para determinar las normas humanitarias a las que deben atenerse los combatientes y las partes.

También han utilizado el estudio las Naciones Unidas, los tribunales y las cortes penales internacionales y mixtas, los tribunales nacionales, y las organizaciones no gubernamentales. Por ejemplo, basándose en la práctica recopilada en el estudio, el Tribunal Especial para Sierra Leona concluyó que el reclutamiento de niños soldado constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales, lo que refuerza la protección de los niños, para que no sean reclutados ni utilizados como niños soldados. 

Capítulo 465 - Algunas reflexiones sobre el terrorismo.

(continuación)

“Algunos aspectos específicos de la lucha contra el terrorismo que se inició tras los ataques contra Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001 corresponden a un conflicto armado tal como se lo define en el DIH. La guerra que libró la coalición conducida por Estados Unidos en Afganistán a partir de octubre de 2001 es un ejemplo. Los Convenios de Ginebra de 1949 y las normas de derecho internacional consuetudinario eran plenamente aplicables en ese conflicto armado internacional, en el que participaron, la coalición liderada por Estados Unidos, por un lado, y Afganistán, por el otro. 

Sin embargo, muchas manifestaciones de violencia que actualmente se producen en otras partes del mundo y que suelen ser calificadas de " terroristas " son perpetradas por grupos poco organizados (redes) o por individuos que, en el mejor de los casos, tienen una ideología común. Con las pruebas de que habitualmente se dispone, no es posible calificar a esos grupos o redes como partes de algún tipo de conflicto armado, ni siquiera de un conflicto “transnacional”. Pero esos actos están sujetos al derecho, aunque el derecho internacional humanitario no sea aplicable a ellos. Independientemente de las motivaciones de sus autores, los actos terroristas cometidos fuera de un conflicto armado incumben al derecho nacional y al derecho internacional, y no al derecho de la guerra. (…) “El " terrorismo " es un fenómeno. Tanto en la práctica como en el plano jurídico, no se puede librar una guerra contra un fenómeno. Sólo es posible combatir contra una parte identificable en un conflicto armado. Por estas razones, sería más apropiado hablar de " lucha contra el terrorismo “, lucha que adopta múltiples facetas, que de " guerra contra el terrorismo “. “Los Estados tienen la obligación y el derecho de defender a sus ciudadanos contra los actos terroristas. Esto puede abarcar el arresto y la detención de personas que presuntamente han cometido crímenes terroristas. Sin embargo, esas medidas siempre deben tomarse de conformidad con un marco jurídico nacional y/o internacional claramente definido.(…) 

Se debe conferir a los combatientes capturados el estatuto de prisioneros de guerra; éstos pueden ser retenidos hasta el término de las hostilidades activas en ese conflicto armado internacional. No se puede juzgar a los prisioneros de guerra por su sola participación en las hostilidades, pero se los puede sancionar por cualquier crimen de guerra que hayan cometido. En este caso, pueden ser retenidos hasta que hayan cumplido la sentencia impuesta. En caso de duda en cuanto al estatuto de prisionero de guerra de una persona detenida, el tercer Convenio de Ginebra estipula que debe establecerse un tribunal competente para determinar ese estatuto. (…) “Las personas detenidas en relación con un conflicto armado no internacional librado en el marco de la lucha contra el terrorismo, como el caso de Afganistán desde junio de 2002, están protegidas por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y las normas pertinentes del derecho internacional humanitario consuetudinario. Las normas del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho nacional del Estado detenedor también son aplicables. Si son procesadas por algún crimen que hubieran cometido, esas personas tienen derecho a recibir las garantías judiciales que prevén el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos. 

Si esta lucha adopta la forma de un conflicto armado no internacional, el CICR puede ofrecer sus servicios humanitarios a las partes en el conflicto y obtener la autorización de las autoridades correspondientes para visitar a las personas detenidas. Fuera de las situaciones de conflicto armado, el CICR tiene un derecho de iniciativa humanitaria de conformidad con los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. Por ello muchas de las personas que el CICR visita con regularidad fueron detenidas por razones de seguridad en tiempo de paz. Algunas de las convenciones internacionales sobre terrorismo existentes incluyen disposiciones específicas según las cuales los Estados pueden autorizar al CICR a visitar a personas que presuntamente han realizado actividades terroristas. Esas disposiciones, así como las previstas en tratados de derecho internacional humanitario y en los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, existen en reconocimiento del papel único que desempeña el CICR, basándose en sus principios de neutralidad e imparcialidad”. “Régimen Constitucional de los Tratados Internacionales en Centroamérica" por Aylín Brizeida Ordóñez Reyna (https://www.educacion.gob.es/teseo/imprimirFicheroTesis.do?fichero=20778). 

La finalidad de las normas del derecho internacional humanitario (DIH) consuetudinario es proteger a las víctimas de los conflictos armados. Esas normas complementan la protección prevista en el derecho convencional y cubren las lagunas ocasionadas por la falta de ratificación de los tratados. Jean-Marie Henckaerts, jefe del proyecto del CICR sobre derecho internacional humanitario consuetudinario, refiere la importancia del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario y habla sobre el lanzamiento de una nueva base de datos que facilitará el acceso a estas normas fundamentales.