Capítulo 470 - Donde hablamos de la aplicabilidad del artículo 3 Común en los Conflictos Armados No Internacionales.

"Por otro lado, como ya se ha observado, el Gobierno argentino inicialmente, pudo estar menos dispuesto a reconocer la situación como conflicto armado, y en cambio preferir calificarla como una lucha contra criminales y terroristas. Para decirlo con claridad, la aplicación de las obligaciones no depende de la aceptación, por los gobiernos, de que se ha alcanzado el umbral para la aplicabilidad del derecho humanitario. En algunos casos, despejan la situación resoluciones de la ONU que afirman que las normas humanitarias contenidas en el artículo 3 común deben ser respetadas por ambas partes en un conflicto en particular. Más recientemente, la Corte Suprema de Estados Unidos ha señalado la aplicabilidad del artículo 3 común con respecto a las garantías procesales ofrecidas por las comisiones militares encargadas de enjuiciar a personas capturadas en Afganistán durante el conflicto entre Estados Unidos y Al Qaeda. La Corte sostuvo que el artículo 3 común era aplicable a ese conflicto.  El subsecretario de Defensa, Gordon England, publicó más tarde un memorando que comienza así: “La Corte Suprema ha determinado que el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra de 1949 se aplica, como asunto de derecho, al conflicto con Al Qaeda. El memorando solicitaba a los jefes y los departamentos de Defensa que iniciaran una pronta revisión de sus políticas y procedimientos “a fin de garantizar que observaban los estándares del artículo 3 común”. A los fines de este artículo, conviene recordar, simplemente, que si el artículo 3 común es, efectivamente, aplicable, entonces los términos del artículo 3 común se refieren a las obligaciones de cada “Parte” en el conflicto; en este caso, esto significa que las obligaciones internacionales no vinculan sólo a Estados Unidos, sino también a Al Qaeda (y a sus miembros, en la medida en que sus acciones constituyan crímenes de guerra).

Al parecer, la administración de Estados Unidos no considera que el conflicto se limita al período del enfrentamiento con Afganistán. Cabe recordar aquí la declaración del asesor jurídico del Departamento de Estado, John Bellinger III, ante la Comisión de la  ONU contra la Tortura, del 8 de mayo de 2006: “Estados Unidos está librando un conflicto armado real, no retórico, con Al Qaeda y sus seguidores y defensores, tal como quedó reflejado en los horrendos ataques perpetrados por Al Qaeda el 11 de septiembre de 2001, un ataque que mató a más de 3.000 civiles inocentes. Es importante aclarar la distinción que hacemos entre la lucha en la que están empeñados todos los países en el marco de la ‘guerra global contra el terrorismo’ y el significado jurídico del conflicto armado de nuestra nación con Al Qaeda, sus seguidores y defensores. En el plano político, Estados Unidos cree que todos los países deben mostrar la firme determinación de vencer la amenaza mundial del terrorismo transnacional. En el plano jurídico, Estados Unidos cree que ha estado y sigue empeñado en un conflicto armado con Al Qaeda, sus defensores y seguidores. Estados Unidos no considera que está en una situación de conflicto armado internacional con todos los grupos terroristas del mundo.”

La protección conferida por el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra sobrepasa los estándares mínimos que contiene el artículo 3 común, a pesar de que esos estándares siguen teniendo efecto incluso cuando el Protocolo  II es aplicable. El Protocolo completa esos estándares con protección extra para los civiles, los niños y el personal médico y religioso. Además, detalla las garantías procesales que deben ofrecerse a las personas internadas o detenidas. En el presente contexto, es importante destacar que esa amplia gama de obligaciones se aplica a ambas partes en un conflicto armado interno. Sin embargo, a fin de que se aplique el Protocolo II, la intensidad de los enfrentamientos debe ser mayor que lo que tradicionalmente se requiere para la aplicación del artículo 3 común.

Conforme al artículo 1 (2) del Protocolo, éste no se aplica a situaciones de tensiones internas, disturbios interiores y actos de violencia esporádicos. Además, el artículo 1 (1) del Protocolo exige que los grupos armados disidentes estén bajo la dirección de un mando responsable y que ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares y aplicar las garantías del Protocolo. Por lo general, se considera que ésto constituye un umbral más alto para la aplicabilidad que el artículo 3 común. Además, sugiere que los rebeldes mismos están vinculados a través de su disposición a aplicar el Protocolo. Como se analizará más adelante, se han propuesto varias teorías en el pasado para explicar cómo los rebeldes están vinculados por el Protocolo. Algunas de esas teorías son hoy menos pertinentes, ya que las disposiciones clave son consideradas como derecho internacional consuetudinario a los fines de los enjuiciamientos individuales. Por el momento, basta observar que, en 2004, la Sala de Apelaciones del Tribunal Especial para Sierra Leona sostuvo simplemente que “está bien establecido que todas las partes en un conflicto armado, sean actores estatales o no estatales, están vinculados por el derecho internacional humanitario, aunque sólo los Estados puedan ser Partes en los tratados internacionales”.

“Cuando se redactó el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra, varios Estados explicaron su convicción de que los insurgentes empeñados en una guerra civil eran simplemente criminales y que el Protocolo no les confería personalidad jurídica internacional. Sin embargo, hoy en día se considera que ese tratado contiene obligaciones para los rebeldes que reúnen los criterios establecidos en el Protocolo y cuando los enfrentamientos han pasado el umbral del Protocolo. Se han propuesto varias teorías para explicar cómo un tratado como el Protocolo II concertado por los Estados puede crear obligaciones internacionales para un grupo rebelde. 

(N. de R.: recordemos el accionar de la guerrilla en la Argentina. Quienes sostenían que no tenían ninguna obligación convencional, durante el transcurso de su actividad guerrillera, estaban equivocados. Hoy se sostiene que el grupo rebelde tiene obligaciones).

“ Hoy en día, incluso en ausencia de un consenso acerca de una justificación teórica, no cabe duda de que no sólo los rebeldes están vinculados como partes en el conflicto por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, sino que también lo están por las disposiciones del Protocolo II. En realidad, en el Comentario del CICR sobre ese Protocolo, ya se afirmaba lo siguiente: “La supresión en el texto de la mención ‘partes en conflicto’ tiene una incidencia puramente redaccional y no modifica la estructura del instrumento en el plano jurídico. Todas las normas se fundan en la hipótesis de que existen dos o varias partes que se enfrentan. Ellas confieren, tanto al Gobierno en el poder como a la parte insurrecta, los mismos derechos y las mismas obligaciones de índole estrictamente humanitaria.”.

El Comentario subraya las teorías que permiten la imposición de obligaciones internacionales a individuos y grupos, y afirma el hecho de que la aplicación no es cuestionada por los Estados en la práctica. A menudo se plantea la cuestión de cómo la parte insurrecta puede estar vinculada por un tratado en el que no es Alta Parte Contratante. Por lo tanto, es conveniente recordar aquí la explicación dada en 1949:

“El compromiso contraído por el Estado vale no solamente para el Gobierno, sino también para las autoridades constituidas y los particulares que se encuentren en el territorio nacional, a los cuales se les imponen así ciertas obligaciones. La extensión de los derechos y deberes de los particulares es, pues, idéntica a la de los derechos y deberes del Estado. Aunque esta afirmación haya sido a veces puesta en duda por la doctrina, la validez de la obligación impuesta a los insurrectos no ha sido impugnada.”

(N.de R.: señala el autor que estas afirmaciones derivan del estudio realizado sobre este tema,  por Rüdiger Wolfrum y Christiane E. Philipp, “The Status of the Taliban: Their Obligations and Rights under International Law”, Max Planck Yearbook of United Nations Law, vol. 6, 2002, pp. 559-601, quienes recuerdan que los regímenes de facto que ejercen control efectivo sobre partes del territorio pueden gozar de derechos y obligaciones limitados en cuanto al uso de la fuerza y pueden concluir que, en tanto régimen de facto (aunque no reconocido), los talibán son considerados como un sujeto internacional, y su complicidad con el grupo terrorista Al Qaeda significaba que podían ser atacados a fin de hacerles respetar sus obligaciones jurídicas internacionales (p. 601).