“Algunos aspectos específicos de la lucha contra el terrorismo que se inició tras los ataques contra Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001 corresponden a un conflicto armado tal como se lo define en el DIH. La guerra que libró la coalición conducida por Estados Unidos en Afganistán a partir de octubre de 2001 es un ejemplo. Los Convenios de Ginebra de 1949 y las normas de derecho internacional consuetudinario eran plenamente aplicables en ese conflicto armado internacional, en el que participaron, la coalición liderada por Estados Unidos, por un lado, y Afganistán, por el otro.
Sin embargo, muchas manifestaciones de violencia que actualmente se producen en otras partes del mundo y que suelen ser calificadas de " terroristas " son perpetradas por grupos poco organizados (redes) o por individuos que, en el mejor de los casos, tienen una ideología común. Con las pruebas de que habitualmente se dispone, no es posible calificar a esos grupos o redes como partes de algún tipo de conflicto armado, ni siquiera de un conflicto “transnacional”.
Pero esos actos están sujetos al derecho, aunque el derecho internacional humanitario no sea aplicable a ellos. Independientemente de las motivaciones de sus autores, los actos terroristas cometidos fuera de un conflicto armado incumben al derecho nacional y al derecho internacional, y no al derecho de la guerra. (…) “El " terrorismo " es un fenómeno. Tanto en la práctica como en el plano jurídico, no se puede librar una guerra contra un fenómeno. Sólo es posible combatir contra una parte identificable en un conflicto armado. Por estas razones, sería más apropiado hablar de " lucha contra el terrorismo “, lucha que adopta múltiples facetas, que de " guerra contra el terrorismo “.
“Los Estados tienen la obligación y el derecho de defender a sus ciudadanos contra los actos terroristas. Esto puede abarcar el arresto y la detención de personas que presuntamente han cometido crímenes terroristas. Sin embargo, esas medidas siempre deben tomarse de conformidad con un marco jurídico nacional y/o internacional claramente definido.(…)
Se debe conferir a los combatientes capturados el estatuto de prisioneros de guerra; éstos pueden ser retenidos hasta el término de las hostilidades activas en ese conflicto armado internacional. No se puede juzgar a los prisioneros de guerra por su sola participación en las hostilidades, pero se los puede sancionar por cualquier crimen de guerra que hayan cometido. En este caso, pueden ser retenidos hasta que hayan cumplido la sentencia impuesta. En caso de duda en cuanto al estatuto de prisionero de guerra de una persona detenida, el tercer Convenio de Ginebra estipula que debe establecerse un tribunal competente para determinar ese estatuto. (…) “Las personas detenidas en relación con un conflicto armado no internacional librado en el marco de la lucha contra el terrorismo, como el caso de Afganistán desde junio de 2002, están protegidas por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra y las normas pertinentes del derecho internacional humanitario consuetudinario. Las normas del derecho internacional de los derechos humanos y del derecho nacional del Estado detenedor también son aplicables. Si son procesadas por algún crimen que hubieran cometido, esas personas tienen derecho a recibir las garantías judiciales que prevén el derecho internacional humanitario y el derecho de los derechos humanos.
Si esta lucha adopta la forma de un conflicto armado no internacional, el CICR puede ofrecer sus servicios humanitarios a las partes en el conflicto y obtener la autorización de las autoridades correspondientes para visitar a las personas detenidas. Fuera de las situaciones de conflicto armado, el CICR tiene un derecho de iniciativa humanitaria de conformidad con los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja. Por ello muchas de las personas que el CICR visita con regularidad fueron detenidas por razones de seguridad en tiempo de paz. Algunas de las convenciones internacionales sobre terrorismo existentes incluyen disposiciones específicas según las cuales los Estados pueden autorizar al CICR a visitar a personas que presuntamente han realizado actividades terroristas. Esas disposiciones, así como las previstas en tratados de derecho internacional humanitario y en los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, existen en reconocimiento del papel único que desempeña el CICR, basándose en sus principios de neutralidad e imparcialidad”. “Régimen Constitucional de los Tratados Internacionales en Centroamérica" por Aylín Brizeida Ordóñez Reyna (https://www.educacion.gob.es/teseo/imprimirFicheroTesis.do?fichero=20778).
La finalidad de las normas del derecho internacional humanitario (DIH) consuetudinario es proteger a las víctimas de los conflictos armados. Esas normas complementan la protección prevista en el derecho convencional y cubren las lagunas ocasionadas por la falta de ratificación de los tratados. Jean-Marie Henckaerts, jefe del proyecto del CICR sobre derecho internacional humanitario consuetudinario, refiere la importancia del Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario y habla sobre el lanzamiento de una nueva base de datos que facilitará el acceso a estas normas fundamentales.
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