Capítulo 636 - Donde ingresamos nuevamente en delitos de lesa humanidad y los dictámenes fiscales.

                                                                             

 

 

(continuación)

“Los casos de crímenes de lesa humanidad son justamente la realización de la peor de esas amenazas, la de la organización política [Estado] atacando masivamente a quienes debía cobijar. 'Humanidad', por lo tanto, en este contexto, se refiere a la característica universal de ser un 'animal político' y la caracterización de estos ataques como crímenes de lesa humanidad cumple la función de señalar el interés común, compartido por el género humano, en que las organizaciones políticas no se conviertan en ese tipo de maquinaria perversa. El criterio de distinción entonces radicaría no en la naturaleza de cada acto individual (es decir, por ejemplo, cada homicidio) sino en su pertenencia a un contexto específico: 'El alto grado de depravación, por sí mismo, no distingue a los crímenes de lesa humanidad de los hechos más crueles que los sistemas locales criminalizan. Más bien, lo que distingue a los crímenes de lesa humanidad radica en que son atrocidades cometidas por los gobiernos u organizaciones cuasi-gubernamentales en contra de grupos civiles que están bajo su jurisdicción y control' (op. cit., p. 120).

“Esta definición conceptual de los crímenes contra la humanidad, efectuada en 1999, corresponde a una época en la que ya se percibía la tendencia a ampliar la categoría por parte de los tribunales ad hoc. En efecto, en el fallo dictado el 7 de mayo de 1997 por la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (TPIY) en el caso Tadic, se sostuvo que la política de persecución no necesariamente tiene que ser la del Estado y que cuando la fuerza que impulsa la política de terror y/o persecución no sea la de un gobierno, debe verificarse el requisito de que al menos debe provenir de un grupo que tenga control sobre un territorio o pueda moverse libremente en él. Una conclusión similar a la expuesta por Alicia Gil Gil puede verse en el trabajo ya citado de Kai Ambos y Steffen Wirth, publicado en el año 2002, en el que los autores, luego de analizar la práctica relevante en la materia, incluyendo los distintos proyectos de la Comisión de Derecho Internacional y la jurisprudencia de los tribunales ad hoc hasta esa época, concluyen en que es necesario para que se verifique el elemento de contexto propio de los crímenes contra la humanidad que exista un vínculo entre los hechos y una autoridad. Este requisito habitualmente aparece discutido bajo el rótulo de "elemento político" o "elemento de la política" (policy element). Para Ambos y Wirth: "[e]n la actualidad no existe duda de que la entidad que opera tras la política no tiene que ser un  Estado en el sentido del Derecho público internacional. Es suficiente con que sea una organización que ejerza de facto un poder en un territorio dado".

“Agregan tales autores, luego de mencionar la jurisprudencia del Tribunal ad hoc para la ex Yugoslavia, que en la categoría de los crímenes contra la humanidad "[...] no están comprendidas organizaciones que, siendo capaces de ejercer cierto poder, no son la autoridad de facto sobre un territorio, en virtud de que existe una entidad más elevada o más poderosa que la domina. La autoridad en cuestión es más bien la que ejerce la autoridad más alta de facto en el territorio y puede, dentro de ciertos límites, dominar a todos los que tienen poder y a todos los individuos. Así, una organización criminal en un Estado que todavía ejerce el poder sobre el territorio (por ejemplo, mediante las fuerzas policíacas normales) donde está activa la organización, no entraría dentro de la categoría de la entidad que se oculta tras la política. Si tal organización, según sus planes, comete múltiples delitos, esto, como tal, no hará que tales crímenes lleguen a ser crímenes contra la humanidad. En relación con los últimos desarrollos de la figura debe decirse que la necesidad de un vínculo entre los actos y un contexto determinado fue expresamente contemplada en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional al momento de tipificarse la figura de los "crímenes de lesa humanidad".

En el artículo 7 del Estatuto se entiende por "crimen de lesa humanidad" cualquier acto de los enumerados en el párrafo 1 de esa norma (asesinato, tortura, desaparición forzada de personas, etc.) "cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque". Este es el particular contexto requerido para que cierta conducta pueda ser considerada un crimen de lesa humanidad. Ahora bien, el Estatuto introduce el llamado policy element al disponer que por '''ataque contra la población civil' se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política".

Como puede observarse,  el Estatuto de Roma no define qué tipo de organizaciones deben ser las que sostengan la política de cometer el "ataque", y deberá ser la jurisprudencia de la Corte Penal Internacional la que establezca criterios al respecto. Sobre el punto, en el dictamen ya citado del Procurador General, se menciona 1o expresado por Claus Kre~ acerca de que la jurisprudencia de los tribunales ad hoc, que sirvió de referencia a los delegados en la discusión del Estatuto de Roma, debía tratarse exclusivamente de organizaciones semejantes a un Estado, que ejercieran el control fáctico sobre un territorio. Una opinión similar ha expresado Alicia Gil Gil cuando afirma que la misión del derecho penal internacional no es la lucha contra la "criminalidad organizada" y que, por ende, no puede admitirse su actuación en relación con cualquier grupo u organización, sino sólo  cuando el grupo o la organización "ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto una parte del territorio. Más allá de estas opiniones acerca del alcance de la figura en el Estatuto de Roma, no es posible descartar que en el futuro los jueces de la Corte Penal Internacional sostengan una interpretación que amplíe el ámbito de conductas punibles al admitir organizaciones que pese a no controlar un territorio o no llegar a neutralizar totalmente el poder del Estado tengan, sin embargo, capacidad de cometer múltiples actos que alcancen a ser catalogados como un "ataque generalizado o sistemático contra la población civil". Claro que la ampliación de la figura podría poner en tela de juicio, precisamente, la idea de Gil Gil acerca de la función del derecho penal internacional frente al llamado ", crimen organizado”. Esta cuestión es, sin embargo, totalmente irrelevante a los efectos del presente caso. Tal como se ha visto en este apartado la figura de los crímenes contra la humanidad aparece asociada a la criminalidad de Estado.

“De esta evolución surge claramente que, a la fecha de los hechos de la causa,  no existía una práctica que avalara el empleo de la categoría de los crímenes contra la humanidad para hechos cometidos por organizaciones no vinculadas al Estado, como fue el caso del ERP. Tampoco resultaría aplicable la categoría aún si se tomara su formulación posterior, que admite la intervención de organizaciones no estatales pero con un poder similar al del Estado o que de facto ejerzan el poder. Contrariamente a lo que se sostiene en el dictamen del Fiscal de Cámara de Rosario, no existen elementos para afirmar que el PRT-ERP o alguna otra organización armada de la década de 1970 haya tenido control territorial o un poder tal que pueda dar lugar al uso de la categoría de los crímenes contra la humanidad, ni siquiera tal como se la entendió a partir de la década, de 1990 (cf. punto III -B-). De todos modos, es evidente que la aplicación de una noción más amplia de los crímenes contra la humanidad surgida con posterioridad a los hechos del caso violaría la prohibición de retroactividad (nullum crimen sine lege praevia) dado que implicaría la adjudicación a estos delitos de una categoría que importa consecuencias penales más severas que las que acarreaban al momento de su comisión (imprescriptibilidad, por ejemplo)”. No podemos pasar por alto que el ministerio público, en ocasión de emitir los correspondientes dictámenes al respecto,  haya omitido tener en consideración que  “la propia Corte Interamericana de los Derechos Humanos ha sostenido que "[d]e conformidad con el artículo 29.b) de la Convención, si alguna ley del Estado Parte u otro tratado internacional del cual sea Parte dicho Estado otorga una mayor protección o regula con mayor amplitud el goce y ejercicio de algún derecho o libertad, éste deberá aplicar la norma más favorable para la tutela de los derechos humanos". Es importante hacer notar que la CorteIDH pronunció esas palabras precisamente al discutir el alcance del principio de legalidad.

Tal omisión contrasta con la insistencia en citar, en forma parcializada y subjetiva, a autores de fama universal, en el mundo del derecho internacional, que se han distinguido por sus publicaciones sobre las violaciones a los derechos humanos y la necesidad de evitar la impunidad de los imputados. Es así que en las “Instrucciones” hemos detectado que no sólo se cita a Gil Gil sino que se aduna a Kai Ambos y Steffen Wirth y su trabajo publicado en el 2002, “ (…)  en el que los autores, luego de analizar la práctica relevante en la materia, incluyendo los distintos proyectos de la Comisión de Derecho Internacional y la jurisprudencia de los tribunales ad hoc hasta esa época, concluyen en que es necesario para que se verifique el elemento de contexto propio de los crímenes contra la humanidad que exista un vínculo entre los hechos y una autoridad. .”

Capítulo 635 - Elementos esenciales del delito de crimen de lesa humanidad.

 

 

                                                          

 

(continuación)

Bien puede discutirse, si esta necesidad de una conexión con la guerra fue un elemento típico de la categoría o sólo un requisito para justificar la actuación de un tribunal internacional. Sin embargo, parece claro que la conexión fue un elemento utilizado para distinguir los “crímenes contra la humanidad” de los delitos comunes, que quedaban fuera de la competencia del Tribunal de Núremberg. Recordamos lo que comentábamos en la ocasión, con respecto precisamente a este tema,  en el Capítulo 504 del presente ensayo: “El Procurador hace suyos conceptos del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, pero en absoluta malam parte. La correcta interpretación es la siguiente: “ (…)  Asimismo tenemos en relación a los crímenes de guerra y de lesa humanidad, que el tribunal penal internacional para la antigua ex-Yugoslavia, declaró que los juicios recaerían sobre individuos y no sobre organizaciones o gobiernos, y que la pena máxima podría ser cárcel de por vida. En este sentido el tribunal dejó claro, en instancia de apelaciones en el caso Tadic, que los actos cometidos por motivos meramente personales pueden considerarse crímenes de lesa humanidad si se cometen en el contexto de crímenes generalizados y sistemáticos, lo cual es consecuente con los elementos esenciales del delito de crímenes de lesa humanidad, es decir: que (1) los actos de los acusados estén relacionados geográfica y temporalmente con el conflicto armado, (2) que dichos actos "formen parte de una serie de crímenes generalizados o sistemáticos contra una población civil y que (3) los acusados supieran necesariamente que sus actos podían clasificarse así". En el caso Tadic, el Tribunal ha sugerido que los crímenes de lesa humanidad deben abarcar una línea de conducta y no sólo actos concretos, un acto aislado puede tipificarse como crimen si está relacionado con la agresión generalizada o sistemática contra una población civil.”

A mayor abundamiento, permítasenos insistir en lo referido oportunamente,  en el Capítulo 503, cuando recordamos que a partir de la sanción del Estatuto del Tribunal Internacional de Ruanda, se produjo un cambio sustancial en el derecho internacional humanitario consuetudinario, por cuanto se aceptó  que infracciones al mismo en los CANI,  pueden ser punibles. Expresó en su dictamen la Procuración General de la Nación vía su titular: (…)  “Es entonces a partir del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario. En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.”  “Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario -tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra.”En el Estatuto de Ruanda se considera que los crímenes de lesa humanidad constituyen una categoría autónoma. Ha desaparecido su conexión con los crímenes de guerra: el artículo 1 de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, al referirse a los crímenes de lesa humanidad mencionados en el artículo 6 del Estatuto de Nuremberg, complementa el enunciado añadiendo la frase: " cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz”. La definición que da el Estatuto citado, nos permite llegar a la conclusión de que, con anterioridad a la sanción del mismo, la comunidad internacional adoptó la obligación jus cogens de exigir que, para poder calificar como delito de lesa humanidad la conducta de un imputado, su actividad criminal tenía que haberse concretado en conexión con una guerra internacional.La realidad es que, tanto los miembros de las fuerzas armadas como de seguridad ya aludidos y los civiles otrora subversivos, ambos imputados por el delito de lesa humanidad, habrían cometido los eventos criminosos que se les endilgan, cuando regían las normas de un derecho consuetudinario que obligaba a la Justicia a exigir la acabada prueba, de que los ilícitos fueron llevados a cabo, en conexión con una guerra internacional. Tal como lo postula la Procuración General de la Nación en las “Instrucciones”, debe aplicarse el criterio que allí se postula, en forma taxativa. Salvo que este “privilegio” tenga como destinatario solamente a los otrora subversivos, mientras que a los que fueron militares con actuación en los eventos aberrantes “Ni justicia…”.

Regresando al tema que nos ocupa, prosigue el dictamen fiscal que anteriormente citábamos, in re Larrabure,  expresando en lo pertinente  “podemos afirmar que una formulación similar, de los crímenes contra la humanidad, fue incluida en el Estatuto para el Tribunal del Lejano Oriente. El nexo de los crímenes contra la humanidad con la guerra no fue mantenido en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado, norma que sentó las bases para los juicios en cada una de las zonas de ocupación del territorio alemán. En general, se explica que el nexo con la guerra no fue incluido puesto que los tribunales de cada zona no eran tribunales internacionales, sino tribunales que actuaban conforme al derecho de ocupación. Por lo tanto, no necesitaban justificar un “elemento internacional” que legitimara su intervención.

Según algunos autores, este antecedente de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado inaugura una tendencia a desvincular los crímenes contra la humanidad de la guerra, que se consolidó en los años siguientes. Ahora bien, si se elimina el nexo con la guerra: ¿qué diferencia a los crímenes contra la humanidad de los delitos comunes? Como bien indican Kai Ambos y Steffen Wirth en un completo estudio sobre el tema, el elemento de contexto que surge de la práctica existente a partir de 1945 está dado por el vínculo de los crímenes con algún tipo de autoridad. Precisamente, las sentencias pronunciadas en virtud de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado, aunque también las sentencias del Tribunal de Núremberg, contienen expresiones que vinculan la categoría a la actuación de las autoridades del Estado en contra de la población civil. En efecto, el Tribunal de Núremberg hizo referencia a las "políticas de terror" y en los juicios llevados a cabo según la Ley  10 mencionada se exigió una prueba de "participación consciente en procedimientos gubernamentales sistemáticos organizados o aprobados" o que los hechos se hubieran cometido en "contexto con el sistema de poder y tiranía tal como existió durante el período nacional-socialista.

Como bien se afirma en el dictamen del Procurador General en el caso Derecho, la categoría de los crímenes contra la humanidad "nace como respuesta a las manifestaciones más terribles del poder estatal pervertido e infractor de los derechos humanos más básicos" (punto III). Debe decirse que, de acuerdo con el derecho de Núremberg, era posible dictar condenas por la pertenencia a ciertas organizaciones que se declararan ilegales. Más allá de si esos cargos pueden considerarse crímenes de derecho internacional en sentido estricto, lo cierto es que en todos los casos se trataba de organizaciones vinculadas al Estado (Partido Nacionalsocialista, SS, Gestapo, SD, etc.). Los intentos por codificar el derecho I-"..: penal internacional no rindieron frutos en los años siguientes. Sólo pueden encontrarse proyectos que no llegaron a aprobarse. Así, el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1951 elaborado por la Comisión de Derecho Internacional, si bien no incluyó una categoría con el nombre de los crímenes contra la humanidad, contemplaba una disposición que guarda similitud con ella. Nuevamente aquí se establece el criterio de un nexo, no ya con la guerra, sino con los otros crímenes contra la paz y la seguridad incluidos en el Proyecto. De este modo, no se trataría de una categoría verdaderamente autónoma. En cambio, en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad de 1954 la categoría se independiza y el criterio de distinción respecto de los delitos comunes es su comisión ''por las autoridades de un Estado o por individuos privados actuando por instigación o con la tolerancia de esas autoridades.”

“Este vínculo con las autoridades del Estado, también aparece mencionado en la jurisprudencia nacional que puede hallarse hasta la creación de los Tribunales ad hoc para la ex Yugoslavia y para Ruanda, en 1993 y 1994, respectivamente. En efecto, en las sentencias dictadas por los tribunales franceses  en los casos Barbie y Tuvier y por la justicia holandesa en el caso Menten se deja claramente establecido el vínculo entre los actos y las políticas de terror y de persecución cometidas o impulsadas por las autoridades oficiales. Se trata de sentencias dictadas ya en la década de 1980 y principios de la década de 1990 (esto es, posteriores al caso del Teniente Coronel Larrabure), pero por hechos cometidos en el marco de la Segunda Guerra Mundial.”

“Estos antecedentes demuestran que el elemento de contexto, que distingue los delitos comunes de los crímenes contra la humanidad según la práctica existente hasta la década de1970, se apoya en que los actos forman parte de una política del Estado. Ello se desprende con claridad de la circunstancia de que los hechos a los que se aplicó esta categoría de delitos en todos los casos fueron crímenes cometidos a gran escala y con la participación o la tolerancia del Estado. En suma, los actos fueron cometidos por funcionarios del Estado o por agentes no estatales actuando de conformidad con la política de un Estado. (…) “

Capítulo 634 - Donde volvemos a referirnos a la aplicación retroactiva de ciertas leyes penales internacionales.

 

                                                             

                                                                                          Subversivos del ERP armando artefactos explosivos

(continuación)

Con respecto a la eventual aplicación retroactiva de la ley penal, consideramos pertinente recordar un trabajo originado en la “Comisión Colombiana de Juristas”, que nos recuerda, con precisión y solvencia intelectual, las más destacadas  normas relacionadas con los crímenes internacionales. En el “Anexo 1: Normas y Estándares Internacionales”, enumera los siguientes instrumentos internacionales, en su parte pertinente:

Declaración Universal de Derechos Humanos

Artículo 11 (2): «Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.»

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

Artículo 15:

«1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.

«2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional.»

Convención Americana sobre Derechos Humanos

Artículo 9 “Principio de Legalidad y de Retroactividad”: «Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.»

Convenio Europeo para la Salvaguardia de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales

Artículo 7: «1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida.

«2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas.»

 

Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea

Artículo 49 “Principios de legalidad y de proporcionalidad de los delitos y las penas”:

«1. Nadie podrá ser condenado por una acción o una omisión que, en el momento en que haya sido cometida, no constituya una infracción según el Derecho nacional o el Derecho internacional. Igualmente no podrá ser impuesta una pena más grave que la aplicable en el momento en que la infracción haya sido cometida. Si, con posterioridad a esta infracción, la ley dispone una pena más leve, deberá ser aplicada ésta.

«2. El presente artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o una omisión que, en el momento de su comisión, fuera constitutiva de delito según los principios generales reconocidos por el conjunto de las naciones.»

Convención internacional sobre la protección de los derechos de todos los trabajadores migratorios y de sus familiares

Artículo 19:

«1. Ningún trabajador migratorio o familiar suyo será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional».

Convención sobre los Derechos del Niño

Artículo 40:

«1. Los Estados Partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor, que fortalezca el respeto del niño por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros y en la que se tengan en cuenta la edad del niño y la importancia de promover la reintegración del niño y de que éste asuma una función constructiva en la sociedad.«2. Con este fin, y habida cuenta de las disposiciones pertinentes de los instrumentos internacionales, los Estados Partes garantizarán, en particular: «a) Que no se alegue que ningún niño ha infringido las leyes penales, ni se acuse o declare culpable a ningún niño de haber infringido esas leyes, por actos u omisiones que no estaban prohibidos por las leyes nacionales o internacionales en el momento en que se cometieron».

Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales

Protocolo I, artículo 75 (4, c):

«[N]adie será acusado o condenado por actos u omisiones que no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional que le fuera aplicable en el momento de cometerse.»

 

Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados sin carácter internacional

Protocolo II, artículo 6 (2,c):

«[N]adie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho». Nota: no se agregan las palabras “según el derecho nacional o internacional”, debido a que para esa época el derecho consuetudinario disponía que en los conflictos armados no internacionales no se aplicaban las normas que tipificaban delitos internacionales: delito de lesa humanidad, crimen de guerra, etc.

 

Principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las Sentencias del Tribunal de Nuremberg, adoptados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas en 1950.

Principio I:

«Toda persona que cometa un acto que constituya delito de derecho internacional es responsable de él y está sujeta a sanción.»

Principio II:

«El hecho de que el derecho interno no imponga pena alguna por un acto que constituya delito de derecho internacional no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido.»

NOTA: Si un Estado juzga a un militar y lo absuelve, no sería cosa juzgada puesto que tal veredicto no exime al imputado de responsabilidad en derecho internacional.

 

Estatuto del Tribunal Internacional de Nuremberg

Artículo 6 (c):

«Crímenes de Lesa Humanidad: a saber, el asesinato, la exterminación, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de aquellos crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del  país donde se perpetraron.»

 

Principios mínimos de las normas relativas a los derechos humanos en los estados de excepción

Principio 7:

«Nadie podrá ser declarado culpable por un acto u omisión que no constituya un delito penal, en virtud del derecho nacional o internacional, en el momento en que se cometió».

Regresando al tema “Instrucciones,” originadas en la  “Procuración General de la Nación- Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos-Informe sobre la causa “Larrabure, Argentino del valle s/ muerte”, consideramos de interés particular seguir dando a conocer las partes pertinente de ellas, ya que sería el punto de partida axiológico, de este espinoso tema. En su parte pertinente el documento emanado de la procuración nos dice: “III – La inaplicabilidad de la categoría de los crímenes contra la humanidad- “A”: En este apartado se darán las razones que impiden aplicar la categoría de los crímenes contra la humanidad a los hechos del caso. Lo que se dirá sobre esta categoría de delitos, en lo sustancial, recordemos que ya ha sido expuesto claramente en el dictamen del Procurador General de la Nación en el caso "Derecho, René Jesús", del 1 de septiembre de 2006, cuyos fundamentos y conclusiones hizo suyos la Corte Suprema de Justicia de la Nación en su fallo del 11 de julio de 2007. Lo mismo debe decirse de los fallos pronunciados con anterioridad por la CSJN que se han referido a la cuestión, en particular en los casos Arancibia Clavel, Lariz Iriondo y Simón. Cabe, sin embargo, agregar algunas consideraciones sobre el tema. En especial, es preciso referirse aquí al elemento de contexto necesario para que cierto acto pueda considerarse un crimen contra la humanidad. Como se verá, la estructura de la categoría de los crímenes contra la humanidad requiere la comisión de un acto (homicidio, tortura, etc.) en un contexto determinado. Es este elemento de contexto el que permite diferenciar los crímenes contra la humanidad de los delitos comunes. (…) Los crímenes contra la humanidad en el artículo 6.c. del Estatuto del Tribunal fueron formulados del siguiente modo: "asesinatos, exterminio, esclavitud, deportación, y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, constituyan o no una violación de la legislación interna del país donde se hubieran perpetrado”. Son varios los aspectos, que surgen de esta fórmula. Sin embargo, a los efectos del caso que aquí se plantea, sólo cabe destacar que la categoría de los crímenes contra la humanidad aparece vinculada a la criminalidad de guerra dado que los actos debían haberse cometido "en ejecución o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal", esto es: los crímenes de guerra y los crímenes contra la paz.”

Capítulo 633 - En su dictamen in re Larrabure, destaca la Procuración General de la Nación que "en la década de 1970, no estaban internacionalmente criminalizadas, las violaciones al derecho internacional humanitario, aplicable a conflictos armados internos".

       

                                                                                                  Guerrilla urbana en la Década del 70

                                                                                                                                                     

(continuación)

Tal tesitura, implica que los opinantes reconocen la vigencia en el tiempo, del derecho internacional humanitario consuetudinario. Recordemos que se trata del juzgamiento de delitos internacionales. Llegan a tal conclusión por esa circunstancia ya que si se tratara del juzgamiento de delitos penales internos de la Argentina, no podrían haber efectuado tal afirmación.  Y así como reconocen que no podrían haber adoptado una postura opuesta al derecho consuetudinario, en el caso aludido, creemos que tampoco puede la Justicia adoptar una postura opuesta al derecho internacional humanitario consuetudinario, cuando se trataron las imputaciones que el Estado les hizo a los militares e integrantes de otras fuerzas, imputados por presunta violación de derechos humanos.

Creemos que es indiscutible que los imputados deben ser juzgados a la luz de las disposiciones vigentes a la época de comisión de los ilícitos. Creemos que recordar ello, es ocioso. Pero también creemos que debemos traer a colación, una circunstancia gravísima que al parecer no se ha tenido en cuenta. Se ha omitido evaluar que a la fecha de comisión de los gravísimos delitos imputados en esos autos, el derecho internacional humanitario consuetudinario vigente, señalaba que las disposiciones penales internacionales al respecto no abarcaban los conflictos armados no internacionales. Se nos dirá, con acierto o no, que el Ministerio Público opina que no existió una guerra. Efectivamente, de los antecedentes que hemos reunido, surge que así opina. Aun así, y acudiendo al derecho internacional humanitario consuetudinario llegaremos a la conclusión, sin hesitación alguna, que para esa época las normas del citado derecho determinaban que los delitos surgidos de los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977,  no contemplaban el delito de lesa humanidad, por ejemplo,  si no era en conexión con un conflicto armado internacional.  

Si acompañamos la postura Fiscal, como niega terminantemente la existencia de una guerra, en consecuencia faltaría uno de los requisitos de procedibilidad, para poder subordinar a ese tipo penal internacional a los imputados en las diversas causas penales relacionadas con las gravísimas violaciones de los derechos humanos ocurrida en el lapso citado. Estimamos que los elementos de juicio aludidos, justifican destituir a los procesados, del referido rol.

Los mismos fiscales han señalado, en las  “Instrucciones”, a nuestro juicio acertadamente, lo siguiente: “Lo señalado por estos jueces plantea correctamente la cuestión atinente al principio de legalidad. Sabido es que el derecho penal internacional admite fuentes distintas que las exigidas tradicionalmente en el derecho penal común de raíz europeo-continental. Básicamente, en derecho penal internacional se admite el uso de la costumbre internacional. Sin embargo, ello no implica admitir la retroactividad. Por el contrario, en el derecho penal internacional también rige la exigencia de lex praevia, sólo que ley previa bien puede ser una norma consuetudinaria. Ello aparece reflejado normativamente en el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966, instrumento que reconoce las fuentes propias del derecho penal internacional, pero recoge la prohibición de retroactividad. La vigencia del requisito de lex preavia en el derecho penal internacional también fue remarcada por el Secretario General de las Naciones Unidas al momento de la creación de los tribunales ad hoc por parte del Consejo de Seguridad, al explicar que, a fin de resguardar el nullum crimen, se incluían dentro del catálogo de delitos sólo aquellas conductas que indudablemente ya formaban parte de la costumbre internacional. (…)”.

Por nuestra parte, con relación a este punto, creemos pertinente destacar el voto del Dr. Carlos S.  Fayt en una de sus brillantes intervenciones en la Corte Suprema de Justicia de la Nación cuando expresó: “Cabe recordar que el Estado argentino manifestó, para este caso, que la aplicación del apartado segundo del art. 15 del Pacto debía estar sujeta al principio de legalidad establecido en el art. 18 de la Constitución Nacional”.  (Reserva del Estado argentino al ratificar el Pacto el 8 de agosto de 1986; art. 4° de la ley 23.313; al respecto ver también las manifestaciones del representante de la delegación argentina, doctor Ruda en el 15° período de sesiones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, Documentos Oficiales, 30 comisión, sesiones 10070 y 10090 del 31 de octubre de 1960 y 2 de noviembre de 1960 respectivamente)”. “No debe soslayarse, asimismo, que un texto análogo al del apartado segundo, fue excluido del proyecto de lo que después fue la Convención Americana sobre Derechos Humanos Pacto de San José de Costa Rica”. (Conf. Acta Final de la Cuarta Reunión del Consejo Interamericano de Jurisconsultos, suscrita en Santiago de Chile el 9 de septiembre de 1959, Unión Panamericana, Secretaría General de la OEA., Washington DC., 1959).

Continúa refiriendo el Procurador General de la Nación, en las “Instrucciones”:  “En el dictamen del Sr. Fiscal de Cámara de Rosario se afirma que los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure habrían sido violatorios del derecho internacional aplicable a los conflictos armados de carácter interno, en particular el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949.Si bien en el dictamen no se afirma que los hechos constituyan crímenes de guerra, este punto merece ser tratado, dado que en ciertos casos la violación de normas internacionales referidas a conflictos armados puede dar lugar al empleo de esa categoría propia del derecho penal internacional. En lo que sigue se analizará la evolución de la categoría de los crímenes de guerra. Para ello, será necesario mencionar algunos instrumentos del llamado "derecho internacional humanitario" (esto es, el derecho internacional referido a conflictos armados) cuya evolución guarda cierto paralelismo con el desarrollo del derecho penal internacional, aun cuando se trata de dos sectores distintos del ordenamiento internacional. Y que merecen ser distinguidos. En efecto, la cuestión de cuándo la violación de normas que regulan los conflictos armados puede dar lugar a la aplicación de la categoría de los crímenes de guerra es un tema específico del derecho penal internacional y no ya del derecho internacional humanitario. (…) 

Los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Argentino Del Valle Larrabure no pueden considerarse crímenes contra la humanidad, en tanto esa categoría de delitos, a la fecha de comisión de los acontecimientos del caso, estaba formulada sólo para ilícitos cometidos por el Estado o por organizaciones vinculadas a él. “Tampoco la categoría de crímenes de guerra es aplicable a los hechos del caso. Ello no sólo porque, en la década de 1970, no estaban internacionalmente criminalizadas las violaciones al derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados internos, sino porque tampoco puede afirmarse que haya existido en este país un conflicto armado interno en esos años -dado que no median elementos que acrediten que alguna agrupación política haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino o que hayan desarrollado operaciones armadas de la envergadura y prolongación en el tiempo que exige este concepto. (…)”.