Capítulo 738 - El art.29.b de la Convención Americana establece que ninguna de sus disposiciones podrá ser interpretada en el sentido de limitar el goce de la libertad y el derecho.

                                                      Las Madres de Plaza de Mayo apoyan a la sanguinaria FARC

(continuación)

“163. Además, conforme al Artículo 25 de la Convención Americana, en su condición de Estados Partes, esos mismos estados están obligados a proveer a todo individuo un recurso judicial interno que lo ampare contra violaciones consumadas por agentes del Estado a sus derechos fundamentales "reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención" (subrayado añadido). Cuando la violación denunciada no es reparada en el fuero interno y la fuente del derecho es una garantía consagrada en los Convenios de Ginebra, incorporados por el Estado Parte a la legislación interna, la Comisión podrá conocer de toda denuncia que alegue una violación de tal naturaleza y decidir al respecto, de conformidad con el Artículo 44 de la Convención Americana. Por ende, la propia Convención Americana faculta a la Comisión para analizar cuestiones de Derecho humanitario, en los casos en que se alega una violación del artículo 25. 164. La Comisión considera además, que en aquellas situaciones donde la Convención Americana y el Derecho humanitario son aplicables de manera concurrente, el artículo 29.b de la Convención Americana requiere tomar debida nota de ello y, cuando resulte apropiado, otorgar efecto legal a las normas aplicables de Derecho humanitario." 

"El artículo 29.b --la llamada "cláusula más favorable al individuo"-- establece que ninguna disposición de la Convención Americana podrá ser interpretada en el sentido de "limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados". 165. El objeto de este artículo es el de evitar que los Estados partes utilicen la Convención Americana como fundamento legal para limitar derechos más favorables o menos restrictivos, que de otra manera corresponderían a un individuo bajo la legislación nacional o internacional. Por lo tanto, cuando existen diferencias entre las normas legales que rigen derechos idénticos o similares en la Convención Americana y en un instrumento de Derecho humanitario, la Comisión está obligada a asignar efecto legal a las disposiciones del tratado con el estándard más elevado que resulte aplicable a los derechos o libertades en cuestión. Si dicho estándard se encuentra en una norma de derecho humanitario, la Comisión debe aplicarla. 

"166. Analizando con propiedad, la estrecha interrelación entre los derechos humanos y el Derecho humanitario también sustenta la competencia que posee la Comisión bajo el artículo 29.b para aplicar, cuando resulte relevante, el derecho humanitario”. Recordemos nuevamente lo que hemos reseñado: “Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado lo siguiente: “La prohibición general a los agentes del Estado de privar de la vida arbitrariamente seria ineficaz si no existieran procedimientos para verificar la legalidad del uso letal de la fuerza ejercida por agentes estatales. La Corte ha entendido que la obligación general de garantizar los derechos humanos consagrados en la Convención, contenida en el artículo 1 1 de la misma contiene la obligación de investigar los casos de violaciones del derecho sustantivo que debe ser amparado, protegido o garantizado. Esta obligación general se ve especialmente acentuada en casos de uso de la fuerza letal. Toda vez que se tenga conocimiento de que sus agentes de seguridad han hecho uso de armas de fuego con consecuencias letales, el Estado está obligado a iniciar ex officio y sin dilación, una investigación seria, independiente, imparcial y efectiva (caso Zambrano Vélez, fundamento 88). 25 Conforme a lo determinado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso se habría violado el derecho a la protección judicial en virtud de la declaración del establecimiento penal como zona militar restringida, y el posterior juzgamiento de los hechos por el fuero militar.” (Confr. Capítulo 724)

“En tal sentido, los autores de las Nuevas Normas, formulan el siguiente comentario pertinente en referencia a la relación recíproca entre el Protocolo II y el Pacto de Derechos Civiles y Políticos: El Protocolo II no debería ser interpretado en el sentido de permanecer detrás de la norma básica establecida en el Pacto. Por el contrario, cuando las disposiciones más detalladas del Protocolo II establecen un nivel de protección más elevado que el del Pacto, prevalece este nivel más elevado, con base en el hecho de que el Protocolo constituye "lex specialis" en relación al Pacto. Por otro lado, las disposiciones del Pacto que no han sido reproducidas en el Protocolo, y que otorgan un nivel de protección más elevado deberían considerarse como aplicables, sin importar la relación entre los momentos en que cada uno de los instrumentos entró en vigor para el Estado respectivo. Se trata de una norma general para la aplicación de instrumentos concurrentes de Derechos humanos --y la Parte II "Tratamiento Humano" [del Protocolo II] es un instrumento de tal naturaleza-- que se implementan y completan mutuamente en lugar de constituir un marco para imponer limitaciones.167. El mencionado comentario tiene igual validez en lo que se refiere a la relación mutua entre la Convención Americana y el Protocolo II, además de otras fuentes relevantes de Derecho humanitario, tal como el artículo 3 común. 168. Además, la Comisión cree que resulta relevante para este debate, lograr una comprensión apropiada de la relación entre los tratados aplicables de Derecho humanitario y el artículo 27.1, que es la cláusula de suspensión de las obligaciones de la Convención Americana. Este articulo permite que un Estado Parte en la Convención Americana pueda suspender, temporalmente ciertas garantías fundadas en la Convención Americana, durante situaciones de emergencia genuina. Sin embargo, el artículo 27.1 requiere que ninguna suspensión de garantías resulte "incompatible" con "las demás obligaciones que les impone el derecho internacional" a dicho Estado. Por lo tanto, mientras que no puede interpretarse esta norma como una incorporación a la Convención Americana, por vía de referencia, de todas las obligaciones jurídicas internacionales de un Estado, el artículo 27.1 prohibe que un Estado adopte medidas de suspensión que constituirían una violación de sus otras obligaciones internacionales, sean éstas convencionales o consuetudinarias. “

“169. El Profesor Thomas Buergenthal, quien fue Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha escrito lo siguiente respecto al artículo 4 deI Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, que es la cláusula de suspensión de dicho tratado: En este sentido son de particular relevancia los tratados de Derecho Internacional Humanitario porque se aplican en tiempo de guerra: un Estado que pretenda suspender obligaciones del Pacto que lo son también en aquellos otros tratados, estaría violando ambos artículos. Igualmente, un Estado no podría tomar medidas, bajo el artículo cuarto, que violaran disposiciones de otros tratados de derechos humanos de los cuales es parte, cuando, por ejemplo, un tratado no tiene una cláusula de suspensión más estricta que prohíbe la suspensión de algunos derechos para los cuales la suspensión está permitida de acuerdo al artículo 4 deI Pacto."

"170. Dado que el contenido del artículo 27.1 de la Convención Americana es esencialmente idéntico al artículo 4.1 del Pacto, la Comisión opina que el análisis del Profesor Buergenthal resulta aplicable con el mismo vigor a cuestiones relativas a la interpretación y aplicación del artículo 27.1 durante situaciones de conflicto armado. Por lo tanto, cuando se analiza la legalidad de las medidas de suspensión adoptadas por un Estado Parte en la Convención Americana, en virtud de la existencia de un conflicto armado al cual se aplican tanto la Convención Americana como los tratados de derecho humanitario, la Comisión no debería resolver la cuestión solamente por referencia al texto del artículo 27 de la Convención Americana. Más bien debe determinar si los derechos afectados por tales medidas están garantizados de manera similar en los tratados aplicables de Derecho humanitario. Si encuentra que los derechos en cuestión no pueden ser suspendidos bajo estos instrumentos de Derecho humanitario, la Comisión debería concluir que tales medidas de suspensión son violatorias de las obligaciones de los Estados Partes, tanto bajo la Convención Americana como bajo los respectivos tratados de derecho humanitario. 171. Cabe destacar igualmente que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha aprobado la práctica de la Comisión de aplicar fuentes de Derecho internacional distintas a la Convención Americana.” 

“En su Opinión Consultiva que interpreta los términos "otros tratados", contenidos en el artículo 64 de la Convención Americana, la Corte ha manifestado lo siguiente: En varias ocasiones, en sus informes y resoluciones, la Comisión ha invocado correctamente "otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos", con prescindencia de su carácter bilateral o multilateral, o de que se hayan adoptado o no dentro del marco o bajo los auspicios del sistema interamericano.”

"En atención a la especialísima índole de las normas referentes a las violaciones de los derechos humanos, no podemos pasar por alto las conclusiones a las que llegó la XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de l Media Luna Roja, celebrada en Ginebra, Suiza desde el 28 de noviembre al 1° de diciembre de 2011, ocasión en que se trató un tema atrayente para quienes incursionamos en el tema: “El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos”. Señaló que: “En debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los conflictos. Cabe recordar que la distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional es la calidad de las partes implicadas. 

Mientras que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o entre grupos de esta índole. En la práctica no hay, aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas. Lo que sí se observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha extendido, como se expondrá más adelante. Cabe recordar al menos dos criterios concretos para que una situación de violencia pueda ser entendida como un CANI según el artículo 3 común: i) las partes implicadas deben tener cierto grado de organización, y ii) la violencia debe alcanzar cierto grado de intensidad.” 

Capítulo 737 - La Convención Americana no contiene disposiciones que definan o distingan a los civiles de los combatientes.

(continuación)

Estamos convencidos que lo que surge de la nota del CICR, que podremos leer a continuación, contribuirá sin duda alguna, a seguir paso a paso la evolución, en general, del derecho convencional y consuetudinario sobre el tema de respeto a los derechos humanos en casos de conflictos. (Seleccionado de la web  http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/3/1158/2.pdf ). Cuando la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, debatió en 1949, las materias que debían codificarse, la mayoría de sus miembros se opusieron a incluir un estudio sobre las leyes de la guerra. Muchos de sus miembros sustentaron la opinión de que sería interpretado codificar el derecho de la guerra, como una falta de confianza en los medios puestos a disposición de la ONU. Empero, a pesar de todo lo dicho, el CICR consiguió que los convenios de Ginebra fueran revisados ese mismo año. Se aprobó un nuevo convenio relativo a las personas civiles en caso de guerra. Y los Convenios de La Haya de 1899 y 1907 siguieron, una vez más, invariables. Empero se observaba una creciente disparidad entre los nuevos Convenios de Ginebra y los Convenios de La Haya, caducos y superados. Hubo que esperar hasta mediados de la década del sesenta, para que el derecho de los conflictos armados, suscitara un renovado interés. Tal cambio de actitud se debió a la proliferación de conflictos armados, especialmente en Vietnam, Medio Oriente y en Nigeria. Se ejerció una fuerte presión, para que se lograra se aplicaran los Convenios de Ginebra a este tipo de luchas." 

"La iniciativa correspondió a la Conferencia Internacional de Derechos Humanos, convocada en 1968 en Teherán por la Asamblea General de las Naciones Unidas, la que en su Resolución XXIII  (Respeto de los derechos humanos en período de conflicto armado) declaró que “las disposiciones de la Convención de La Haya de 1899 y 1907 tenían por objeto constituir sólo el primer paso en la preparación de un código que prohibiera o limitara el recurso a ciertos tipos de guerra y que esas Convenciones fueron aprobadas en una época en la que todavía no existían los actuales métodos y medios de guerra”.  Ese mismo año, la Asamblea General (AG) aprobó la Resolución 2444 que confirmaba los principios fundamentales del derecho de los conflictos armados. Invitó al Secretario General del organismo internacional, a estudiar entre otras cosas, en consulta con el CICR “la necesidad de nuevas convenciones humanitarias internacionales, o de otros instrumentos jurídicos apropiados para asegurar la mejor protección de los civiles, prisioneros y combatientes en todo conflicto armado y la prohibición y limitación del empleo de ciertos métodos y medios de guerra”. Lo trascendente de la citada resolución es que vinculó el desarrollo del derecho de los conflictos armados a la protección internacional de los derechos humanos, estableciendo una conexión entre dos ámbitos, que no existía antes."

“En la XIII Resolución de la XXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja, celebrada en la ciudad de Estambul en el mes de septiembre de 1969, se solicitaba al CICR “elaborar cuanto antes propuestas concretas de normas, que completen la legislación humanitaria en vigor”. El Comité convocó en 1971 y 1972 dos conferencias de expertos gubernamentales y preparó los proyectos de dos protocolos adicionales a los Convenios de Ginebra. La Conferencia Diplomática sobre la reafirmación y el desarrollo del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos armados, que convocó el Consejo federal suizo, se reunió en Ginebra de 1974 a 1977 y aprobó, el 8 de junio de 1977, los dos protocolos adicionales, que constituyen la etapa más importante en el desarrollo del derecho de los conflictos armados desde la conclusión de los Convenios de Ginebra de 1949”. Ambos Protocolos de 1977 permitieron suplir diversas lagunas del derecho existentes desde hacía muchísimos años. Debemos resaltar, en primer término, que se logró garantizar la protección de la población civil, contra los efectos de las hostilidades. Y se reafirmaron y desarrollaron los principios fundamentales de los Convenios de La Haya de 1899 y 1907, sobre la conducción de las hostilidades.Pudo definirse el estatuto de los guerrilleros, de una nueva manera."  

“En resumen el Protocolo II contiene normas más detalladas sobre los conflictos armados no internacionales (CANI), puesto que la sucintas disposiciones que figuran en la mini convención del artículo 3ro. Común a los Convenios de Ginebra de 1949, resultaban inadecuadas ante el creciente número de conflictos armados internos y los crecientes problemas humanitarios.  (…) Aunque los dos Protocolos Adicionales de 1977 han mejorado sensiblemente el derecho de los conflictos armados, subsisten numerosos defectos y lagunas. (…) Muchas disposiciones son objeto de interpretaciones divergentes. Además siguen subsistiendo algunas lagunas. A pesar de la Convención de 1980, no hay, por ejemplo, normas adecuadas para el empleo de numerosas armas nuevas.”.  

"Estamos persuadidos que los antecedentes citados, por el valor del origen del estudio en cuestión, nos permitirá acceder con mayor racionalidad a las conclusiones a las que llegó la Comisión Internacional de los DD.HH. in re anteriormente citado. Volvamos al punto 155 y s.s. del dictamen de la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, donde se hace mención a la forma ortodoxa de aplicar los convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales. La Comisión reseña y fundamenta las conclusiones a las que arriba, nos señala la causa y se inclina por una interpretación ajustada al espíritu de la ley. No podemos dejar de resaltar su objetividad, lo que hace más meritoria la tarea emprendida. Sigue expresando la Comisión: “155. Los hechos acaecidos en el cuartel de la Tablada se diferencian de las situaciones mencionadas, porque las acciones emprendidas por los atacantes fueron actos hostiles concertados, de los cuales participaron directamente fuerzas armadas del gobierno, y por la naturaleza y grado de violencia de los hechos en cuestión. Más concretamente, los incursores participaron en un ataque armado que fue cuidadosamente planificado, coordinado y ejecutado, v.gr. una operación militar contra un objetivo militar característico: un cuartel. El oficial a cargo del cuartel de la Tablada procuró, como era su deber, rechazar el ataque; y el Presidente Alfonsín, en el ejercicio de sus facultades constitucionales de Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas, ordenó que se iniciara una acción militar para recuperar el cuartel y someter a los atacantes.”

“156. Por lo tanto, la Comisión concluye que el choque violento entre los atacantes y los miembros de las fuerzas armadas argentinas, a pesar de su corta duración, activó la aplicación de las disposiciones del artículo 3 común, así como de otras normas relevantes para la conducción de conflictos internos. 157. Antes de analizar los reclamos concretos de los peticionarios, la Comisión estima que es útil aclarar cuáles han sido las razones por las cuales ha considerado, en ciertas circunstancias, que es necesario aplicar directamente normas de derecho internacional humanitario, o interpretar disposiciones pertinentes de la Convención Americana, tomando como referencia aquéllas normas. En ese sentido, es instructivo tener una comprensión básica de las interrelaciones de esas dos ramas del Derecho internacional: Derechos humanos y Derecho humanitario. 158. Al igual que otros instrumentos universales y regionales sobre derechos humanos, la Convención Americana y los Convenios de Ginebra de 1949 comparten un núcleo común de derechos no suspendibles y el objetivo común de proteger la integridad física y la dignidad del ser humano. A pesar de que, técnicamente, los tratados sobre derechos humanos son aplicables tanto en tiempo de paz como en situaciones de conflictos armados, aunque uno de sus objetivos sea prevenir la contienda armada, ninguno de esos instrumentos de derechos humanos ha sido diseñado para regular situaciones de esa índole y, por lo tanto, no incluyen normas que rijan los medios y los métodos de los conflictos armados.159. Por el contrario, el Derecho internacional humanitario no se aplica por lo general en tiempo de paz, y su objetivo fundamental es restringir la contienda armada para disminuir los efectos de las hostilidades. Por lo tanto, es comprensible que las disposiciones del Derecho humanitario convencional y consuetudinario otorguen, en general, una protección mayor y más concreta para las víctimas de los conflictos armados, que las garantías enunciadas de manera más global en la Convención Americana y en otros instrumentos sobre derechos humanos. "

“160. Por otra parte, es precisamente en situaciones de conflicto armado interno que esas dos ramas del Derecho internacional convergen de manera más precisa y se refuerzan recíprocamente. En tal sentido, los autores de uno de los comentarios más autorizados a los dos protocolos Adicionales a los Convenios de Ginebra, expresan lo siguiente: A pesar de que cada instrumento legal especifica su propio ámbito de aplicación, no puede negarse que las reglas generales contenidas en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos se aplican a conflictos armados no internacionales, al igual que las normas más específicas del derecho humanitario.”

“161. Por ejemplo, tanto el artículo 3 común como el artículo 4 de la Convención Americana, protegen el derecho a la vida y, en consecuencia prohíben, inter alia, las ejecuciones sumarias en cualquier circunstancia. Las denuncias que aleguen privaciones arbitrarias del derecho a la vida, atribuibles a agentes del Estado, están claramente dentro de la competencia de la Comisión. Sin embargo, la competencia de ésta para resolver denuncias sobre violaciones al derecho no suspendible a la vida que surja de un conflicto armado, podría encontrarse limitada si se fundara únicamente en el Artículo 4 de la Convención Americana. Esto obedece a que la Convención Americana no contiene disposiciones que definan o distingan a los civiles de los combatientes, y otros objetivos militares ni, mucho menos, que especifiquen cuándo un civil puede ser objeto de ataque legitimo o cuándo las bajas civiles son una consecuencia legítima de operaciones militares. Por consiguiente, la Comisión debe necesariamente referirse y aplicar estándares y reglas pertinentes del Derecho humanitario, como fuentes de interpretación autorizadas al resolver ésta y otras denuncias similares que aleguen la violación de la Convención Americana en situaciones de combate. Si la Comisión obrara de otra forma, debería declinar el ejercicio de su competencia en muchos casos de ataques indiscriminados perpetrados por agentes del Estado que provocan un número considerable de bajas civiles. Un resultado de esa índole sería claramente absurdo, a la luz del objeto y fin de la Convención Americana y de los tratados de Derecho humanitario. 162. Al margen de estas consideraciones, la competencia de la Comisión para aplicar las normas del Derecho humanitario se sustenta ampliamente en el texto mismo de la Convención Americana, en su propia jurisprudencia y la de la Corte Interamericana de Derechos Humanos." 

"Virtualmente todos los Estados miembros de la OEA que son Parte de la Convención Americana, también han ratificado uno o más de los Convenios de Ginebra de 1949 y/u otros instrumentos de Derecho humanitario. En su condición de Estados Partes de los Convenios de Ginebra, están obligados bajo principios de Derecho internacional consuetudinario a observar esos tratados de buena fe y a ajustar su legislación interna al cumplimiento de esos instrumentos. Además, han asumido el compromiso solemne de "respetar y asegurar el respeto" a esos Convenios en toda circunstancia, más particularmente en situaciones de hostilidades internacionales o internas”. 

Capítulo 736 - La práctica de los Estados ha ido más allá del derecho convencional existente y ha ampliado las normas aplicables en los conflictos armados no internacionales.

"Numerosas normas sobre la aplicación del derecho internacional humanitario forman ahora parte del derecho internacional consuetudinario. En particular, cada parte en conflicto debe respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario por sus fuerzas armadas y otras personas o grupos que actúen de hecho bajo sus instrucciones, su dirección o su control. Por consiguiente, todas las partes en conflicto, incluidos los grupos armados de oposición, deben instruir a sus fuerzas armadas en derecho internacional humanitario. Más allá de estas obligaciones generales, no queda tan claro en qué medida otros mecanismos de aplicación específica que son obligatorios para los Estados vinculan también a los grupos armados de oposición. Por ejemplo, la obligación de dar órdenes e instrucciones a las fuerzas armadas para que velen por el respeto del derecho internacional humanitario está claramente establecida en el derecho internacional para los Estados, pero no para los grupos armados de oposición. Análogamente, los Estados están obligados a poner a disposición, si es necesario, asesores jurídicos para que aconsejen a los jefes militares, en el nivel adecuado, sobre la aplicación del derecho internacional humanitario, obligación que no existe para los grupos armados de oposición. Además, un Estado es responsable de las violaciones del derecho internacional humanitario que le sean imputables y debe reparar cabalmente las pérdidas o las lesiones causadas por tales violaciones. No se ha establecido con claridad si los grupos armados de oposición tienen una responsabilidad equivalente por violaciones cometidas por sus miembros y cuáles serían las consecuencias de esa responsabilidad. Teniendo en cuenta que, como se ha señalado antes, los grupos armados de oposición deben respetar el derecho internacional humanitario y actuar bajo las órdenes de un «mando responsable», podría aducirse que esos grupos son responsables de los actos cometidos por sus miembros. No obstante, las consecuencias de esta responsabilidad no están claras, en particular, no se ha establecido en qué medida tienen la obligación de reparar plenamente las pérdidas o lesiones causadas, aunque en muchos países las víctimas pueden entablar un proceso civil por daños contra los infractores."

"Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el derecho internacional humanitario consuetudinario atribuye una responsabilidad penal a todas las personas que cometen u ordenan cometer un crimen de guerra, o que son de alguna otra manera responsables, como jefes o superiores, de la comisión de crímenes de guerra. La aplicación de la normativa referente a los crímenes de guerra, es decir, la investigación de los crímenes de guerra y el enjuiciamiento de los presuntos responsables, es una obligación que incumbe a los Estados. Los Estados pueden cumplir esta obligación instaurando un tribunal internacional o tribunales mixtos para tales fines. La ‑finalidad del estudio no era determinar la índole consuetudinaria de cada norma convencional del derecho internacional humanitario, sino intentar analizar diversas cuestiones a fin de determinar qué normas de derecho internacional consuetudinario pueden hallarse por inducción basándose en la práctica de los Estados relacionada con esas cuestiones. No obstante, un breve examen de algunos de los resultados del estudio muestra que los principios y las normas contenidos en el derecho convencional han tenido amplia aceptación en la práctica y han influido en gran medida en la formación del derecho internacional consuetudinario. Muchos de esos principios y normas forman parte ahora del derecho internacional consuetudinario y son, por ello, vinculantes para todos los Estados, independientemente de los tratados que hayan ratificado, así como para los grupos armados de oposición en el caso de las normas aplicables a todas las partes en un conflicto no internacional."

"El estudio pone asimismo de manifiesto que numerosas normas del derecho internacional consuetudinario son aplicables tanto en conflictos armados internacionales como en los no internacionales, y muestra en qué medida la práctica de los Estados ha ido más allá del derecho convencional existente y ha ampliado las normas aplicables en los conflictos armados no internacionales. Así pues, la regulación de la conducción de las hostilidades y el trato debido a las personas en los conflictos armados internos es más detallada y completa que la que brinda el derecho convencional. Aún queda por aclarar hasta qué punto, desde un punto de vista humanitario y militar, esta regulación más detallada y completa es suficiente y si son necesarios nuevos desarrollos del derecho. Al igual que para el derecho convencional, la aplicación efectiva de las normas de derecho internacional consuetudinario requiere una labor de difusión y formación, así como la adopción de medidas de ejecución. Esas normas deberían incorporarse en los manuales militares y la legislación nacional, si aún no figuran en éstos." 

"El estudio pone también al descubierto ámbitos en los que el derecho no es claro, así como cuestiones que requieren mayor clarificación o acuerdo, como la definición de personas civiles en los conflictos armados no internacionales, el concepto de participación directa en las hostilidades y el alcance y la aplicación del principio de proporcionalidad. A la luz de los logros alcanzados hasta la fecha y del trabajo que aún queda por hacer, el estudio no debería considerase como el punto final, sino como el comienzo de un nuevo proceso destinado a mejorar la comprensión y el acuerdo sobre los principios y las normas del derecho internacional humanitario. En ese proceso, el estudio puede servir de base de un debate y un diálogo enriquecedores sobre la aplicación, la clarificación y el posible desarrollo del derecho. (https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf).

Al respecto, la Revista Internacional de la Cruz Roja, entrevistó a Jean-Marie Henckaerts, jefe del proyecto del CICR sobre derecho internacional humanitario consuetudinario, quien destacó la importancia del DIH consuetudinario y habló sobre el lanzamiento de una nueva base de datos que facilitará el acceso a estas normas fundamentales. (https://www.icrc.org/spa/resources/documents/interview/customary-law-interview-090810.htmonfr).   Expresó que: “Aunque los Convenios de Ginebra de 1949 han sido ratificados por todos los países del mundo, no ha sucedido lo mismo con otros tratados de derecho internacional humanitario, por ejemplo los Protocolos adicionales de 1977. Como resultado de ello, las víctimas de los conflictos armados, en particular las personas afectadas por conflictos armados no internacionales, no siempre están plenamente protegidas por el derecho convencional". 

"Por esta razón, se hizo necesario determinar las normas que forman parte del derecho consuetudinario y que son, por ende, aplicables a todas las partes en un conflicto, independientemente de las obligaciones que les incumban en virtud de los tratados. Además, gran parte de los conflictos armados actuales son de carácter no internacional, y el derecho internacional humanitario basado en tratados no los reglamenta en suficiente detalle. Esos conflictos están sujetos a un número de normas convencionales mucho menor que los conflictos internacionales. Por ejemplo, el Protocolo adicional II, relativo a los conflictos armados no internacionales, contiene solamente 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I, referido a los conflictos armados internacionales, contiene más de ochenta. Por todas estas razones, era importante determinar si el derecho internacional consuetudinario rige los conflictos armados no internacionales en mayor detalle que el derecho convencional. Las conclusiones del estudio realizado por el CICR son que las normas básicas sobre la conducción de las hostilidades relativas al uso de los medios y métodos de guerra y al trato de las personas que caen en manos de una de las partes en el conflicto son plenamente aplicables en los conflictos armados no internacionales.”

“El estudio ha sido utilizado de diferentes maneras por diversas entidades. Primero y principal, el CICR ha usado el estudio como unas importantes referencias jurídicas en conflictos armados internacionales y no internacionales. La Institución hace referencia al estudio en su diálogo con las partes en conflicto, para determinar las normas humanitarias a las que deben atenerse los combatientes y las partes. También han utilizado el estudio las Naciones Unidas, los tribunales y las cortes penales internacionales y mixtas, los tribunales nacionales, y las organizaciones no gubernamentales. Por ejemplo, basándose en la práctica recopilada en el estudio, el Tribunal Especial para Sierra Leona concluyó que el reclutamiento de niños soldado constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales, lo que refuerza la protección de los niños, para que no sean reclutados ni utilizados como niños soldados. Además, los informes de los Relatores Especiales de las Naciones Unidas sobre los conflictos en el sur de Líbano (2006) y Gaza (2009) se basaron en el estudio para identificar las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicable en esos conflictos. En muchos Estados, puede invocarse el derecho internacional humanitario ante las cortes y los tribunales nacionales. Por ejemplo, así sucedió en Israel, donde, en 2008, la Corte Suprema se pronunció con respecto a las restricciones al envío de combustibles y electricidad a Gaza. La Corte se refirió al derecho internacional humanitario consuetudinario y al estudio del CICR, declarando que " cada parte en un conflicto está obligada a abstenerse de obstaculizar el tránsito de la ayuda humanitaria básica hacia las poblaciones que la necesitan, en zonas que están bajo su control. " 

Capítulo 735 - El derecho internacional de los derechos humanos, continúa aplicándose durante los conflictos armados.

(continuación)

Según el derecho internacional consuetudinario, los jefes militares pueden entrar en tratos no hostiles valiéndose de cualquier medio de comunicación, pero ese contacto debe basarse en la buena fe. La práctica indica que la comunicación puede realizarse por intermediarios conocidos como parlamentarios, pero también por otros medios, como el teléfono o la radio. Un parlamentario es una persona perteneciente a una parte en conflicto que ha sido autorizada a entablar conversaciones con otra parte en conflicto y que goza, por ello, de inviolabilidad. Se ha concluido que sigue siendo válido el método tradicional para que un parlamentario se dé a conocer como tal, a saber, avanzar enarbolando una bandera blanca. Además, otra práctica reconocida es que las partes recurran a una tercera parte para que facilite la comunicación, por ejemplo, una potencia protectora o una organización humanitaria imparcial y neutral que actúe como sustituto, en particular el CICR, pero también una organización internacional o una fuerza de mantenimiento de la paz. La práctica recopilada muestra que varias instituciones y organizaciones han actuado como intermediarios de negociaciones en conflictos armados internacionales y no internacionales, y que esa mediación es generalmente aceptada. Las normas que rigen el papel de los parlamentarios se remontan al Reglamento de La Haya y están consideradas desde hace mucho tiempo como consuetudinarias en los conflictos armados internacionales. Habida cuenta de la práctica de los últimos cincuenta años aproximadamente, se han convertido en consuetudinarias también en los conflictos armados no internacionales” (…)

“Se llegó a la conclusión, en el estudio, de que los principios generales por los que se prohíbe el empleo de armas que causan males superfluos o sufrimientos innecesarios, así como de armas de efectos indiscriminados, son consuetudinarios en todo conflicto armado. Además, y basándose principalmente en estos principios, la práctica de los Estados ha prohibido el empleo (o ciertos tipos de empleos), en virtud del derecho internacional consuetudinario, de diversas de armas específicas, a saber: las toxinas o armas tóxicas; las armas biológicas; las armas químicas, las sustancias antidisturbios como método de guerra; los herbicidas como método de guerra; las balas que se ensanchan o se aplastan fácilmente en el cuerpo humano; las balas que explotan en el cuerpo humano; las balas cuyo efecto principal sea lesionar mediante fragmentos no localizables por rayos X en el cuerpo humano; las armas trampa vinculadas o asociadas de algún modo a objetos o personas especialmente protegidos por el derecho internacional humanitario o que pueden atraer a las personas civiles; y las armas láser específicamente concebidas, como única o una más de sus funciones de combate, para causar ceguera permanente a la vista no amplificada. 

La mayor parte de estas normas corresponden a disposiciones convencionales que sólo son aplicables, en principio, en conflictos armados internacionales. Esa tendencia se ha invertido paulatinamente gracias, por ejemplo, a la enmienda aprobada en 1996 del Protocolo II de la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales, que también se aplica ahora a los conflictos armados no internacionales y, más recientemente, a la enmienda aprobada en 2001 de la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales, a fin de ampliar el ámbito de aplicación de los Protocolos I-IV a los conflictos armados no internacionales. Las prohibiciones y restricciones consuetudinarias antes mencionadas se aplican, pues, en todo conflicto armado.” (…)

“Las garantías fundamentales se aplican a todos los civiles en poder de una parte en conflicto que no participan o han dejado de participar activamente en las hostilidades, así como a todas las personas fuera de combate. Dado que las garantías fundamentales son normas primordiales que se aplican a todas las personas, en el estudio no se subdividieron en normas específicas según diferentes categorías de personas. Todas estas garantías fundamentales tienen una base sólida en el derecho internacional humanitario aplicable tanto en los conflictos armados internacionales como en los no internacionales. En el estudio, la mayor parte de las normas relativas a las garantías fundamentales están redactadas en el lenguaje del derecho humanitario tradicional, porque éste expresa mejor la sustancia de la norma consuetudinaria correspondiente. Sin embargo, algunas normas se han enunciado de modo que plasmen la esencia de una serie de disposiciones detalladas relativas a un tema determinado, en particular las normas que prohíben los trabajos forzosos abusivos y no remunerados, las desapariciones forzosas y las detenciones arbitrarias, así como la norma que exige que se respete la vida familiar.

Cuando se estimó pertinente, se incluyó en el estudio la práctica concerniente al derecho internacional de los derechos humanos, particularmente en el capítulo sobre las garantías fundamentales. Esto se hizo porque el derecho internacional de los derechos humanos continúa aplicándose durante los conflictos armados, como se declara expresamente en los propios tratados de derechos humanos, aunque algunas disposiciones puedan suspenderse, bajo ciertas condiciones, en caso de emergencia pública. La aplicabilidad ininterrumpida del derecho de los derechos humanos durante los conflictos armados la han confirmado, en numerosas ocasiones, tanto la práctica de los Estados como los organismos de defensa de los derechos humanos y la Corte Internacional de Justicia. 

Recientemente, la Corte, en su opinión consultiva sobre las consecuencias jurídicas de la construcción de un muro en los territorios palestinos ocupados, confirmó que «la protección que ofrecen los convenios y convenciones de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado» y que, si bien «algunos derechos pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho internacional humanitario, otros pueden estar contemplados exclusivamente en el derecho de los derechos humanos y otros pueden estar contemplados en ambas ramas del derecho internacional». A pesar de que el estudio no se propone hacer una evaluación del derecho consuetudinario de los derechos humanos, se incluyó la práctica con arreglo al derecho de los derechos humanos a fin de respaldar, reforzar y aclarar principios análogos del derecho internacional humanitario.