Capítulo 736 - La práctica de los Estados ha ido más allá del derecho convencional existente y ha ampliado las normas aplicables en los conflictos armados no internacionales.

"Numerosas normas sobre la aplicación del derecho internacional humanitario forman ahora parte del derecho internacional consuetudinario. En particular, cada parte en conflicto debe respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario por sus fuerzas armadas y otras personas o grupos que actúen de hecho bajo sus instrucciones, su dirección o su control. Por consiguiente, todas las partes en conflicto, incluidos los grupos armados de oposición, deben instruir a sus fuerzas armadas en derecho internacional humanitario. Más allá de estas obligaciones generales, no queda tan claro en qué medida otros mecanismos de aplicación específica que son obligatorios para los Estados vinculan también a los grupos armados de oposición. Por ejemplo, la obligación de dar órdenes e instrucciones a las fuerzas armadas para que velen por el respeto del derecho internacional humanitario está claramente establecida en el derecho internacional para los Estados, pero no para los grupos armados de oposición. Análogamente, los Estados están obligados a poner a disposición, si es necesario, asesores jurídicos para que aconsejen a los jefes militares, en el nivel adecuado, sobre la aplicación del derecho internacional humanitario, obligación que no existe para los grupos armados de oposición. Además, un Estado es responsable de las violaciones del derecho internacional humanitario que le sean imputables y debe reparar cabalmente las pérdidas o las lesiones causadas por tales violaciones. No se ha establecido con claridad si los grupos armados de oposición tienen una responsabilidad equivalente por violaciones cometidas por sus miembros y cuáles serían las consecuencias de esa responsabilidad. Teniendo en cuenta que, como se ha señalado antes, los grupos armados de oposición deben respetar el derecho internacional humanitario y actuar bajo las órdenes de un «mando responsable», podría aducirse que esos grupos son responsables de los actos cometidos por sus miembros. No obstante, las consecuencias de esta responsabilidad no están claras, en particular, no se ha establecido en qué medida tienen la obligación de reparar plenamente las pérdidas o lesiones causadas, aunque en muchos países las víctimas pueden entablar un proceso civil por daños contra los infractores."

"Por lo que respecta a la responsabilidad civil, el derecho internacional humanitario consuetudinario atribuye una responsabilidad penal a todas las personas que cometen u ordenan cometer un crimen de guerra, o que son de alguna otra manera responsables, como jefes o superiores, de la comisión de crímenes de guerra. La aplicación de la normativa referente a los crímenes de guerra, es decir, la investigación de los crímenes de guerra y el enjuiciamiento de los presuntos responsables, es una obligación que incumbe a los Estados. Los Estados pueden cumplir esta obligación instaurando un tribunal internacional o tribunales mixtos para tales fines. La ‑finalidad del estudio no era determinar la índole consuetudinaria de cada norma convencional del derecho internacional humanitario, sino intentar analizar diversas cuestiones a fin de determinar qué normas de derecho internacional consuetudinario pueden hallarse por inducción basándose en la práctica de los Estados relacionada con esas cuestiones. No obstante, un breve examen de algunos de los resultados del estudio muestra que los principios y las normas contenidos en el derecho convencional han tenido amplia aceptación en la práctica y han influido en gran medida en la formación del derecho internacional consuetudinario. Muchos de esos principios y normas forman parte ahora del derecho internacional consuetudinario y son, por ello, vinculantes para todos los Estados, independientemente de los tratados que hayan ratificado, así como para los grupos armados de oposición en el caso de las normas aplicables a todas las partes en un conflicto no internacional."

"El estudio pone asimismo de manifiesto que numerosas normas del derecho internacional consuetudinario son aplicables tanto en conflictos armados internacionales como en los no internacionales, y muestra en qué medida la práctica de los Estados ha ido más allá del derecho convencional existente y ha ampliado las normas aplicables en los conflictos armados no internacionales. Así pues, la regulación de la conducción de las hostilidades y el trato debido a las personas en los conflictos armados internos es más detallada y completa que la que brinda el derecho convencional. Aún queda por aclarar hasta qué punto, desde un punto de vista humanitario y militar, esta regulación más detallada y completa es suficiente y si son necesarios nuevos desarrollos del derecho. Al igual que para el derecho convencional, la aplicación efectiva de las normas de derecho internacional consuetudinario requiere una labor de difusión y formación, así como la adopción de medidas de ejecución. Esas normas deberían incorporarse en los manuales militares y la legislación nacional, si aún no figuran en éstos." 

"El estudio pone también al descubierto ámbitos en los que el derecho no es claro, así como cuestiones que requieren mayor clarificación o acuerdo, como la definición de personas civiles en los conflictos armados no internacionales, el concepto de participación directa en las hostilidades y el alcance y la aplicación del principio de proporcionalidad. A la luz de los logros alcanzados hasta la fecha y del trabajo que aún queda por hacer, el estudio no debería considerase como el punto final, sino como el comienzo de un nuevo proceso destinado a mejorar la comprensión y el acuerdo sobre los principios y las normas del derecho internacional humanitario. En ese proceso, el estudio puede servir de base de un debate y un diálogo enriquecedores sobre la aplicación, la clarificación y el posible desarrollo del derecho. (https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf).

Al respecto, la Revista Internacional de la Cruz Roja, entrevistó a Jean-Marie Henckaerts, jefe del proyecto del CICR sobre derecho internacional humanitario consuetudinario, quien destacó la importancia del DIH consuetudinario y habló sobre el lanzamiento de una nueva base de datos que facilitará el acceso a estas normas fundamentales. (https://www.icrc.org/spa/resources/documents/interview/customary-law-interview-090810.htmonfr).   Expresó que: “Aunque los Convenios de Ginebra de 1949 han sido ratificados por todos los países del mundo, no ha sucedido lo mismo con otros tratados de derecho internacional humanitario, por ejemplo los Protocolos adicionales de 1977. Como resultado de ello, las víctimas de los conflictos armados, en particular las personas afectadas por conflictos armados no internacionales, no siempre están plenamente protegidas por el derecho convencional". 

"Por esta razón, se hizo necesario determinar las normas que forman parte del derecho consuetudinario y que son, por ende, aplicables a todas las partes en un conflicto, independientemente de las obligaciones que les incumban en virtud de los tratados. Además, gran parte de los conflictos armados actuales son de carácter no internacional, y el derecho internacional humanitario basado en tratados no los reglamenta en suficiente detalle. Esos conflictos están sujetos a un número de normas convencionales mucho menor que los conflictos internacionales. Por ejemplo, el Protocolo adicional II, relativo a los conflictos armados no internacionales, contiene solamente 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I, referido a los conflictos armados internacionales, contiene más de ochenta. Por todas estas razones, era importante determinar si el derecho internacional consuetudinario rige los conflictos armados no internacionales en mayor detalle que el derecho convencional. Las conclusiones del estudio realizado por el CICR son que las normas básicas sobre la conducción de las hostilidades relativas al uso de los medios y métodos de guerra y al trato de las personas que caen en manos de una de las partes en el conflicto son plenamente aplicables en los conflictos armados no internacionales.”

“El estudio ha sido utilizado de diferentes maneras por diversas entidades. Primero y principal, el CICR ha usado el estudio como unas importantes referencias jurídicas en conflictos armados internacionales y no internacionales. La Institución hace referencia al estudio en su diálogo con las partes en conflicto, para determinar las normas humanitarias a las que deben atenerse los combatientes y las partes. También han utilizado el estudio las Naciones Unidas, los tribunales y las cortes penales internacionales y mixtas, los tribunales nacionales, y las organizaciones no gubernamentales. Por ejemplo, basándose en la práctica recopilada en el estudio, el Tribunal Especial para Sierra Leona concluyó que el reclutamiento de niños soldado constituye un crimen de guerra en los conflictos armados no internacionales, lo que refuerza la protección de los niños, para que no sean reclutados ni utilizados como niños soldados. Además, los informes de los Relatores Especiales de las Naciones Unidas sobre los conflictos en el sur de Líbano (2006) y Gaza (2009) se basaron en el estudio para identificar las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicable en esos conflictos. En muchos Estados, puede invocarse el derecho internacional humanitario ante las cortes y los tribunales nacionales. Por ejemplo, así sucedió en Israel, donde, en 2008, la Corte Suprema se pronunció con respecto a las restricciones al envío de combustibles y electricidad a Gaza. La Corte se refirió al derecho internacional humanitario consuetudinario y al estudio del CICR, declarando que " cada parte en un conflicto está obligada a abstenerse de obstaculizar el tránsito de la ayuda humanitaria básica hacia las poblaciones que la necesitan, en zonas que están bajo su control. "