Capítulo 733 - Donde nos referimos a las normas consuetudinarias del DIH, de aplicación obligatoria en los Conflictos Armados Internacionales y en los Conflictos Armados No Internacionales.

(continuación)

A raíz de aquella Conferencia, se reunió en Ginebra en enero de 1995, el denominado “Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra, adoptando una serie de recomendaciones con el fin de reforzar el derecho internacional humanitario. En la Recomendación II solicitó que se invite al Comité Internacional de la Cruz Roja Internacional a integrarse a los miembros de la Conferencia aludida, debiendo elaborar “un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario (D.I.H.) aplicables en conflictos armados internacionales y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y a los organismos internacionales competentes». “En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, refrendó esta recomendación y encargó oficialmente al Comité Internacional de la Cruz Roja  (CICR) que preparara un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales. Casi diez años después, en 2005, tras una minuciosa investigación y numerosas consultas a expertos, se ha publicado este informe.” (https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf)

En la citada web el CICR reseña “(…) En segundo lugar, el derecho humanitario convencional no regula con suficiente detalle gran parte de los conflictos armados actuales, es decir, los conflictos armados no internacionales, porque estos conflictos están sujetos a muchas menos normas convencionales que los conflictos internacionales. Sólo un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención(enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I.”. (…) la segunda finalidad del estudio era determinar si el derecho internacional consuetudinario regula los conflictos armados no internacionales de manera más detallada que el derecho convencional y, en caso afirmativo, en qué medida.”.

A los efectos del presente, debemos citar que el CICR, por medio de dos de sus más preclaros estudiosos, cuya versación es pública y notoria, nos señala en la referida web, lo siguiente: “El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho consuetudinario como «una práctica generalmente aceptada como derecho». Se acepta en general que la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere la presencia de dos elementos, a saber, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis). Como la Corte Internacional de Justicia afirmó en el asunto Continental Shelf, «es naturalmente axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los Estados». El significado exacto y el contenido de estos dos elementos han sido objeto de muchos escritos eruditos. El modo de proceder seguido en este estudio para determinar si existe una norma de derecho internacional consuetudinario general responde a un planteamiento clásico, expuesto por la Corte Internacional de Justicia en varias causas, en particular en los asuntos North Sea Continental Shelf.”.  (…)

Más adelante nos señala el CICR como se crea el derecho internacional consuetudinario. Reseña los pasos que se debe seguir para tenerlo como tal. Lo interesante del punto es que nuestra justicia no ha demostrado, absolutamente, que procedimiento adoptó para poder afirmar con certeza que una norma de tal índole regía en la Argentina, en la época en que ocurrieron los eventos que los magistrados tuvieron que juzgar y donde resolvieron la situación procesal de los imputados por violación de los derechos humanos. Las sanciones penales gravísimas emanadas de nuestros Tribunales, pecan de omisión, por cuanto se advierte la ausencia de probanzas que permitan señalar, sin hesitación de ninguna naturaleza, que efectivamente una norma penal internacional consuetudinaria, cualquiera sea ella, regía para la época de la eventual comisión de delitos aberrantes internacionales. Vemos como señala taxativamente el CICR lo siguiente: “Las actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario. Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas. Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las leyes internas, la jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con resoluciones de organizaciones internacionales. Esta lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario.”

“La negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia hay que darle. Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales. La práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta, compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal. Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas normas en los conflictos armados no internacionales, su significación jurídica no está clara, por lo cual no pueden considerarse como prueba de la existencia de derecho internacional consuetudinario. (…)  Para determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente «densa» como para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que analizarla. Para establecer una norma de derecho internacional consuetudinario, la práctica estatal ha de ser prácticamente uniforme, extensa y representativa. (…)  Cabe destacar que, en este estudio, no se ha intentado determinar la índole consuetudinaria de cada norma convencional de derecho internacional humanitario y, en consecuencia, no se ha seguido necesariamente la estructura de los tratados existentes. Se ha procurado más bien examinar las cuestiones con el fin de establecer qué normas de derecho internacional consuetudinario pueden hallarse por inducción, basándose en la práctica de los Estados en relación con esos temas. Puesto que el proceder elegido no consistió en analizar cada disposición convencional con miras a establecer si es o no consuetudinaria, no puede concluirse que una determinada norma convencional no es consuetudinaria por el mero hecho de que no figura como tal en este estudio.”

“En los últimos decenios, una parte considerable de la práctica ha insistido en la protección que brinda el derecho internacional humanitario en este tipo de conflictos. Esa práctica ha tenido una influencia significativa en la formación de derecho consuetudinario aplicable en los conflictos armados no internacionales. Al igual que el Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II ha tenido amplias repercusiones en esta práctica y, en consecuencia, muchas de sus disposiciones se consideran ahora como parte del derecho internacional consuetudinario. Ejemplos de normas que se consideran consuetudinarias y que tienen disposiciones correspondientes en el Protocolo adicional II son: la prohibición de los ataques contra la población civil; la obligación de respetar y proteger al personal sanitario y religioso, las unidades y los medios de transporte sanitarios; la obligación de proteger a la misión médica; la prohibición de hacer padecer hambre; la prohibición de los ataques contra los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil; la obligación de respetar las garantías fundamentales de las personas civiles y fuera de combate; la obligación de buscar, respetar y proteger a los heridos, los enfermos y los náufragos ; la obligación de buscar y proteger a las personas fallecidas; la obligación de proteger a las personas privadas de libertad; la prohibición de los desplazamientos forzados de la población civil; y las protecciones específicas conferidas a las mujeres y los niños. 

Sin embargo, la contribución más significativa del derecho internacional consuetudinario a la regulación de los conflictos armados internos es que va más allá de las disposiciones del Protocolo adicional II. En efecto, la práctica ha creado un número considerable de normas consuetudinarias que son más detalladas que las a menudo rudimentarias disposiciones del Protocolo adicional II y, por consiguiente, ha llenado importantes lagunas en la regulación de los conflictos internos. Por ejemplo, el Protocolo adicional II sólo regula de manera rudimentaria la conducción de las hostilidades. 

El artículo 13 dispone que «no serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles (...) salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación». A diferencia del Protocolo adicional I, el Protocolo adicional II no contiene normas y definiciones específicas sobre los principios de distinción y de proporcionalidad.