Capítulo 813 - Diversos interrogantes suscitan las normas internacionales humanitarias, respecto a la extinción de la acción penal y de las penas.

                                                                       Cancilleres de Irán y de Argentina

(continuación)

El interrogante que espontáneamente se plantea al más lego es: ¿Por qué la justicia argentina no acusó nunca al Estado cubano responsabilizándolo de los atentados terroristas, que los integrantes de diversas agrupaciones subversivas adiestradas en ese país, han cometido en la Argentina y en diversos países latinoamericanos  en la década del 70? ¿Acaso no existen elementos de convicción que generen sospechas de parcialidad y protección cómplice? ¿Qué motivó que los jueces argentinos valoren en forma distintas situaciones similares?

Finalmente, recordemos que más de la mitad de los integrantes de la magistratura argentina han sido seleccionados por el Poder Ejecutivo Nacional. Tal actitud, lamentablemente, conspira contra su independencia. Por su actuación pública y notoria en algunos casos y por sus antecedentes, es fácil poder encontrar a quien integró alguna fuerza guerrillera. Y quien integró tales grupos, que asesinaron, violaron, secuestraron, colocaron artefactos explosivos, etc. sin temor a equivocarnos debemos sospechar que pudo haber cometido o ayudado o consentido concretar tales criminales actividades. Pudo negarse a colaborar y no lo hizo. Sin embargo, no dieron muestras de arrepentimiento alguno. Es lógico, por cuanto podemos ver que el anterior titular del PEN y la actual titular, consideraron un honor frecuentar la compañía del tirano Fidel Castro y de su hermano Raúl, habitués a cometer todo tipo de tropelías como las referidas. Está todo dicho. Ello explica el motivo de que, en la aplicación de las normas internacionales, la justicia argentina aplique sin más las normas que perjudican a los imputados no militantes, mientras que designa en cargos de jerarquía a ex integrantes de formaciones guerrilleras, imputadas de proceder a sangre y fuego en nuestro país, incluso contra gobiernos constitucionales.

En suma, el delito de lesa humanidad o el crimen de guerra, y aun el genocidio, son interpretados por las autoridades específicas de la Argentina, conforme el destinatario de las citadas normas. Se tiene en cuenta al autor del evento aberrante, al beneficiado o perjudicado, para en su caso, agravar el estado procesal y penal del mismo a fin de concretar la retaliación largamente ambicionada por los elementos actuantes en la sanguinaria guerrilla.

En materia penal, existe también el relato, el que permite dar como no arbitrario el sostener, casi arbitrariamente, que se encuentra prohibido indultar o amnistiar a los imputados de delito de lesa humanidad, sin admitirse excepción alguna a esta regla. En el supuesto que, concediendo graciosamente la retorcida interpretación, pensáramos que rige tal prohibición absoluta, sería interesante que alguien nos explicara donde se prohibe indultar o amnistiar al condenado por delitos de lesa humanidad.  O que nos expliquen también la causa que motiva que, en las conversaciones de La Habana relacionadas con la finalización de la guerra civil en Colombia, se haya propuesto que para el caso de que se sancione penalmente ciertos delitos, crímenes graves, no pueden ser beneficiados los reos con indulto o con amnistía el mínimo y el máximo de la pena sea de 5 y 8 años respectivamente.

A propósito de los pasos de un eventual acuerdo entre las autoridades de Colombia y los integrantes de las FARC, mientras escribimos al respecto, destacamos que el presidente de Colombia Juan Manuel Santos y el jefe máximo de la guerrilla FARC de Colombia Rodrigo Londoño Echeverri, anunciaron que estaba en sus principios un histórico documento consensuado entre ellos, con el que se pretende poner fin a medio siglo de conflicto armado.   Este acuerdo incluiría amnistías e indultos. Se trata de la denominada justicia transicional. Conforme lo que se anunció se va a crear una jurisdicción “especial para la paz “la que contará con un salas de justicia y un tribunal especial, integrados por jueces colombianos y, participando minoritariamente juristas extranjeros de nota. La función de estos dos mecanismos será, según el acuerdo, ‘acabar con la impunidad, obtener verdad, contribuir a la reparación de las víctimas y juzgar e imponer sanciones a los responsables de los graves delitos cometidos durante el conflicto armado, particularmente los más graves y representativos, garantizando la no repetición”.

Como la Fiscal de la Corte Penal Internacional, empecinadamente, se ha opuesto a la declaración de  impunidad de quienes se encuentren imputados por delitos graves, ya que las normas internacionales ordenan su persecución penal sin más, en el acuerdo se expresará que “en todo caso no serán objeto de amnistía o indulto las conductas tipificadas en la legislación nacional que correspondan con delitos de lesa humanidad, el genocidio y crímenes de guerra, como la toma de rehenes, secuestro, tortura desplazamiento forzado, desaparición forzada, ejecuciones extrajudiciales y violencia sexual”.

En cuanto a la Jurisdicción Especial para la Paz su misión es juzgar a los integrantes de las guerrillas y a todos los funcionarios estatales, por los delitos que habrían cometido en el curso del conflicto armado. Están previstos dos tipos de procedimientos, el primero para quienes reconocen lisa y llanamente la verdad y responsabilidad que le cupo en el evento. El otro para quienes no lo hacen o lo hacen tardíamente. Como se señaló, para quienes reconozcan su autoría en delitos de lesa humanidad, se establecen penas que van desde 5 años de mínimo al máximo de 8 años, “de restricción efectiva de la libertad en condiciones ordinarias”.

“El modelo base será de justicia restaurativa, lo que permitirá imponer penas restrictivas de la libertad, pero que no implican cárcel. Esto quiere decir que la víctima y el victimario podrían acordar la forma en que se cumplirá la sentencia, por ejemplo a través del desarrollo de obras. Todo esto se mantendrá siempre y cuando se garantice la reparación de las víctimas, porque, de lo contrario, se podría aplicar una pena efectiva de cárcel.”. (…) “De querer acceder a una pena alternativa, el beneficiario deberá comprometerse con su resocialización a través del trabajo, capacitación o estudio durante el tiempo que permanezca privado de la libertad. Quienes no reconozcan la responsabilidad en delitos graves y resulten culpables tras las investigaciones debidas incurrirán en una pena de prisión de hasta 20 años en condiciones ordinarias.”.

En principio surgen del acuerdo citado los siguientes principales puntos, destinados a su concreción:

1.- El gobierno de Colombia y las Farc acordaron que no debe haber impunidad, sino castigo para todos los involucrados en delitos durante el conflicto armado, es decir, tanto los miembros de la guerrilla, así como los funcionarios de las fuerzas de seguridad del Estado, políticos y empresarios.

2.- El eje central de la justicia transicional que rige esta jurisdicción especial es garantizar la mayor cantidad de justicia posible, para satisfacción de las víctimas del conflicto armado.

3.- Aunque se trata de una negociación política en la que, según el propio presidente Santos, probablemente se sacrifique una cuota de justicia en pro de alcanzar la paz, el acuerdo no está al margen de los estándares de justicia estipulados en el Tratado de Roma.

4.- Se creará una Comisión de la Verdad que tendrá la tarea de encontrar la verdad que rodea a los crímenes graves y de lesa humanidad como secuestros, ejecuciones extrajudiciales, torturas, reclutamiento de menores de edad, violencia sexual y desplazamientos forzados.

5.- La Jurisdicción Especial para la Paz estará conformada por 35 jueces, distribuidos en siete salas y tribunales. Se estima que el 80% de los jueces sean colombianos.

6.- La aplicación de penas tendrá las siguientes variables: A los que reconozcan –en los primeros 60 días después de firmado el acuerdo de paz- su responsabilidad en crímenes se les impondrá de cinco a ocho años de restricción de libertad, cumplimiento obligatorio de labores de reparación y socialización en las comunidades afectadas (tareas agrícolas, de desminado y construcción de escuelas). Mientras que los que tarden en reconocer su culpabilidad deberán pagar entre cinco y ochos años de cárcel. Por último, quienes nieguen su culpabilidad pero el sistema de justicia demuestre que son culpables, se les podrá sentenciar hasta con 20 años de presidio. (Diario Las Américas, de Miami, del 28-09-2015 - http://www.diariolasamericas.com/5051_portada-america-latina/3359709_diez-claves-acuerdo-justicia-transicional-colombia.html) 

Capítulo 812 - Nuestra justicia pasó por alto la instigación del gobierno cubano para concretar la actividad subversiva.

(continuación)

En los capítulos 803/4 advertíamos que el comentario al Memorándum destacaba que  “También el Memorándum de Entendimiento viola tratados e instrumentos jurídicos internacionales que gozan de jerarquía constitucional en nuestro derecho interno, sean los enumerados en el artículo 75, inciso 22,de la Constitución Nacional o los incorporados posteriormente porque se está afectando el derecho de las víctimas y el derecho a la verdad.32 Están en juego el derecho a la justicia imparcial, el derecho al debido proceso, el derecho de igualdad ante la ley, el derecho a la protección judicial y a las garantías judiciales (Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de los Derechos Humanos y Convención Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocida como Pacto de San José de Costa Rica). Derecho reconocido en Naciones Unidas por el Consejo de Derechos Humanos en su Resolución 12/12 del 1° de octubre de 2009. Ver texto en: http://eoirs.mrecic.gob.ar/userfiles/Resolucion%20derecho%20a%20la%20verdad.pdf.”

“No debe olvidarse que la justicia argentina ha acusado al Estado iraní, responsabilizándolo del atentado terrorista, a través del accionar delictivo de funcionarios del más alto nivel, por lo que se generan sospechas de parcialidad y protección cómplice, agravadas por la falta total de cooperación judicial internacional. Irán nunca aceptó la jurisdicción argentina, ni quiso presentarse en los juicios que se sustancian o sustanciaron sobre el atentado contra la AMIA, porque siempre negó absolutamente su participación estatal o la de algún ciudadano iraní en los hechos.”

La minuciosa cita del artículo desarrollado precedentemente, encuentra su razón de ser en la circunstancia de que hemos advertido que nuestro gobierno ha reaccionado, en casos muy similares, de manera distinta. En el caso del atentado a la AMIA, por ejemplo, admite suscribir un memorándum de entendimiento con las autoridades del país agresor de la Argentina. Todo en nombre de la justicia y de la ley. Ha señalado, incluso, que procedió de esa forma a fin de permitir que los imputados estén a derecho. Un proceder sin duda arbitrario que merece las calificaciones aludidas.

Estamos convencidos de que a la justicia argentina, poco o nada le importa, que los prófugos iraníes imputados del atentado se presenten o no a derecho. Si eventualmente lo hicieran, no nos queda la menor duda que no confesarán su autoría en tales hechos criminales, Los fundamentos, sintéticamente, son los referidos precedentemente. En el caso de los acusados de delitos de lesa humanidad, militares y civiles, que tomaron parte en el conflicto de la década del 70, no procede nuestra justicia de la misma manera. Ambos eventos se encuentran calificados de la misma forma. Argentina no aceptó, con las mismas pruebas que se citan en el caso de la AMIA, que se encuentre vinculada la conducta de los sanguinarios elementos subversivos que asolaron a nuestro país, con directivas de un tercer país, en este caso la Cuba comunista. 

No ha puesto el mismo énfasis que puso para imputar a Irán, cuando tendría que haber imputado a las autoridades de esa isla. Todos conocen los deseos que hizo público el Che Guevara, cuando expresó su ambición de convertir a la Cordillera de los Andes, en una nueva Sierra Maestra. Todos conocen que Cuba ha sido el refugio de la subversión, la que proporcionó santuario privilegiado, logística y la que financió tales actividades.

Recordemos, a mayor abundamiento que Cuba fue el destino de los subversivos que huyeron del régimen militar chileno, que Cuba fue donde se encontraba parte del dinero originado en el rescate pagado en el caso del secuestro de los hermanos Born, que existen pruebas de que en la ciudad de La Habana existía una guardería para los hijos de los subversivos refugiados en ese país, etc etc. Si los integrantes de la Juntas Militares actuantes de la Argentina, hubieran propuesto algo parecido a lo propuesto en el Memorándum citado, sin duda alguna que sería rechazado por la justicia argentina. 

Capítulo 811 - El homicidio y el Estatuto de Roma

                                                Elementos del M-19 atacan al Palacio de Justicia colombiano

(continuación)

“Las anteriores circunstancias son claramente indicativas de que la muerte causada al personal civil que se encontraba en el Palacio de Justicia durante el asalto desplegado por miembros del M-19, es un crimen de lesa humanidad, que de acuerdo con el Estatuto de Roma se conoce como asesinato. Justamente el numeral 1º del artículo 7º de dicho estatuto señala como elementos de este crimen que el autor dé muerte a una o varias personas, que la conducta haya tenido lugar como parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil, que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que el ataque fuera de este tipo. Los anteriores elementos concurren en la modalidad delictiva ejecutada por los miembros del M -19 en la que se cegó la vida del personal civil que laboraba en el Palacio de Justicia.”

Nuestra justicia no hesitaría en señalar que hasta un delito de libramiento de cheque sin suficiente provisión de fondos, en ciertas circunstancias, podría ser calificado como integrando un delito de lesa humanidad.  Esta exageración, sin embargo, demuestra a las claras que nuestros jueces carecen de algo que es imprescindible según diversos tratados internacionales: la independencia para emitir opinión. Se ha dado el caso de que abogados ex integrantes de grupos subversivos, han sido designados jueces encargados de juzgar a quienes los persiguieron: a integrantes de las Fuerzas Armadas. No han tenido ellos la delicadeza de excusarse, al menos.  Demás está señalar los resultados, atentatorios contra el derecho de defensa, que adunan al proceder de tales magistrados.  Lo peor de todo ello es que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, ante el comprobado caso referido, dado lo excepcional de la situación y las gravísimas imputaciones, optó por mirar a otro lado o por bajar la mirada ocultando la vergüenza que los embargaba.

Sigue señalando el tribunal anteriormente aludido: “En este orden de ideas, de los varios delitos endilgados a los procesados, sólo los que fueron calificados como homicidio y tentativa de homicidio, merecen el calificativo de crímenes de lesa humanidad, por cuanto reúnen plenamente las condiciones señaladas en el Estatuto de Roma, para la estructuración del punible internacional de asesinato.

En cambio, los comportamientos de rebelión, hurto y uso de documento público falso, igualmente imputados a los aquí procesados, no pueden calificarse como delitos de lesa humanidad, no sólo porque la norma internacional no los incluye en la relación de esa categoría de punibles, sino porque carecen de varios de los elementos que integran el concepto, ya que no comportan una infracción masiva o generalizada, no son hechos que afecten la conciencia de la humanidad y el sujeto pasivo no es la población civil, motivo por el que se concluye que simplemente se trata de delitos comunes conexos con el delito político de rebelión.

Y en lo que respecta al delito de secuestro, que igualmente es objeto de acusación en este asunto, tampoco puede reputarse como un delito de lesa humanidad conforme al Estatuto de Roma, porque no se encuentra incluido dentro de las conductas allí tipificadas como delito de lesa humanidad y sólo se hace referencia al mismo como uno de los elementos del delito de desaparición forzada, pero no como tipo penal autónomo, tal cual ocurre en el presente caso.

Precisado lo anterior, corresponde ahora abordar lo que tiene que ver con el principio de favorabilidad, toda vez que el propio Estatuto de Roma establece en su artículo 24 la irretroactividad ratione personae como una de sus normas rectoras.

Señala la norma referida que nadie será penalmente responsable por una conducta anterior a la entrada en vigor del Estatuto, lo que en principio, para el presente caso, daría lugar a la cesación de procedimiento por corresponder el hecho vulneratorio contra el bien jurídico de la vida, al delito de asesinato según las previsiones del citado Estatuto que entró a formar parte del orden interno colombiano con posterioridad a la comisión de los hechos de noviembre de 1985.

Sin embargo, acoge el Tribunal el criterio según el cual para el momento de comisión del delito contra la vida, la normatividad interna de nuestro país protegía este bien jurídico a través de la tipificación del delito de homicidio que estaba previsto como hecho punible para esos momentos. Además, tampoco puede desconocerse que para esa época ya existían instrumentos internacionales que reprochaban el delito de homicidio, ahora conocido en la normativa penal internacional como asesinato, y que se constituyen en normas de ius cogens que obligan a los Estados sin necesidad de que medie un tratado que las acoja como parte del orden interno para su respeto y aplicación.

Así las cosas, el principio de irretroactividad ratione personae no opera para el caso que nos ocupa, pues para el momento de comisión del delito, nuestro ordenamiento interno tenía previsto como delito el de homicidio y la normatividad internacional condenaba los comportamientos atentatorios contra el derecho a la vida, por lo que el Estado Colombiano y sus habitantes estaban en el deber de proteger esta garantía y de abstenerse de cometer conductas atentatorias contra este importantísimo bien jurídico.”

(“Descripción de los delitos de lesa humanidad según la Justicia Colombiana”) http://www.derechos.org/nizkor/colombia/doc/castro35.html. 

Capítulo 810 - Donde se habla de la autonomía del delito de lesa humanidad

                                                              Asalto al Palacio de Justicia colombiano por el M-19






(continuación)

“Dicho razonamiento, en principio, sustentaría la posibilidad de que los hechos punibles ejecutados por los miembros del grupo guerrillero durante toda su militancia en el mismo, incluido el holocausto del Palacio de Justicia, constituyan crímenes de guerra por haber tenido lugar en el escenario y con ocasión de un conflicto armado interno entre las fuerzas militares del Estado y las fuerzas armadas del M- 19.

No obstante, es importante aclarar que no por el hecho de que exista un conflicto armado, los delitos cometidos por cualquiera de sus miembros, sólo puedan recibir el calificativo de crímenes de guerra y se excluya la posibilidad de que también incurran en delitos de lesa humanidad.

El Tribunal considera que los crímenes de guerra sólo pueden vincularse a un acto propio de combate o de hostigamiento militar, entendiéndose por tal, en palabras de nuestra Corte Suprema de Justicia, "un enfrentamiento armado de carácter militar, regular o irregular, colectivo, determinado en tiempo y espacio, con el propósito de someter al contrario y con el fin último de imponer un nuevo régimen constitucional o derrocar al Gobierno Nacional por parte de los rebeldes. Confrontación que implica una lucha de contrarios, una reacción ante el ataque que depende no sólo de la capacidad de respuesta, sino que exige además la posibilidad de que se pueda repeler".| (…)

"No es cierto que todos los punibles conexos con la rebelión, como el terrorismo y los delitos de lesa humanidad, como el secuestro, sean actos de combate, sino que, como lo ha dicho la Sala: "...esta expresión no puede ser entendida en términos abstractos de confrontación política, ni de condición inherente o estado obvio y siempre presente de la actividad subversiva. Si se aceptara esta interpretación, habría de concluirse que todos los actos delictivos cometidos en desarrollo de la acción rebelde serían sin excepción, actos ejecutados en combate, hipótesis de la cual no parte el legislador".

Partiendo entonces de que los aquí procesados para el momento de los hechos eran delincuentes políticos y que ese acto estaba determinado por su condición de subversivos, así como su desacuerdo con el régimen legal y constitucional, no por ello puede afirmarse que los delitos por los que se les acusa fueron cometidos en un escenario propio de combate y que por lo tanto los punibles atribuidos merecen el calificativo de crímenes de guerra.

Estima el Tribunal que el asalto al Palacio de Justicia no puede calificarse como un acto propio del hostigamiento militar inherente a las partes en conflicto, pues es claro que tan atrevido comportamiento del M-19 no estaba dirigido a reducir a su adversario militar (fuerzas armadas), sino que fue una embestida a la institucionalidad del Estado representada por civiles ajenos al conflicto. No se trató de un hecho de azar donde en cualquier momento puede emerger el combate armado entre adversarios, sino de un acto deliberado encaminado a atacar a la población civil.

Ahora bien, en aplicación del concepto de crímenes de lesa humanidad, son varios los elementos que permiten afirmar que algunos de los delitos endilgados a varios de los miembros del M-19 que no fueron beneficiados con el proceso de indulto, sí merecen tal calificativo.

Como ya se dijo, el concepto de crímenes de lesa humanidad es autónomo frente a los crímenes de guerra y en palabras de la Comisión de Derecho Internacional, "consisten en actos inhumanos de muy serio carácter que envuelven violaciones sistemáticas o generalizadas en contra de la población civil en todo o en parte. El sello de tales crímenes lo determina su gran escala y naturaleza sistemática. Las formas particulares de los actos ilegales son menos cruciales que la definición de los factores de escala y política deliberada, al igual que tengan como objetivo la población civil en todo o en parte… El término, dirigido en contra de cualquier población civil debe hacer referencia a actos cometidos como parte de un ataque generalizado y sistemático en contra de una población civil por motivos nacionales, políticos, étnicos raciales o religiosos. Los actos particulares referidos en la definición son los actos cometidos deliberadamente como parte de ese ataque". 

De la forma como fue ejecutado el asalto al Palacio de Justicia aquel 6 de noviembre de 1985, emerge claro que este comportamiento obedeció a un alto nivel de planeación metódica por parte de los miembros del grupo guerrillero M -19, de allí su sistematicidad; además, fue un hecho en el que se victimizó en su mayoría a ciudadanos indefensos los cuales fueron asesinados cuando se encontraban sin posibilidad alguna de repeler el ataque de los rebeldes que estaban fuertemente armados, siendo evidente que no fue un acto dirigido a reducir a su enemigo que eran las fuerzas militares colombianas, sino una agresión masiva contra la población civil que se encontraba en el lugar. También se trató de una conducta que generó repudio y conmovió la conciencia de los colombianos quienes después de más de veinte años continúan rechazando de manera vehemente los sucesos acaecidos en el año 1985 y clamando justicia para que ese acto bárbaro no quede en la impunidad. 

Capítulo 809 - Los imputados por la comisión de delitos internacionales deben ser juzgados aplicando la norma internacional vigente a la época de comisión de los eventos.

                                                      

                                                     La toma del Palacio de Justicia, en Colombia, por el M-19

(continuación)

Las sospechas que rodean a la muerte del fiscal, reconocen un origen que es público y notorio, por lo que consideramos inútil volver sobre ello. Este episodio nos sirve para reflexionar sobre la equidad en el proceder de nuestra justicia, en general, cuando se trata de delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra o genocidio. En el caso del atentado terrorista contra la AMIA, la justicia dio como válida las imputaciones a integrantes del gobierno de Irán, de haber cometido un delito de lesa humanidad, como forma de cohonestar la postura de la Argentina en cuanto exige, no sé sabe el motivo, que detrás del accionar imputado, se encuentren autoridades estatales. Hemos adherido a la doctrina que sostiene de que tal exigencia del tipo no existe en el derecho positivo o en el consuetudinario.  Si nos remitimos al caso del atentado contra las Torres Gemelas, vemos que aun ignorándose quien o quienes estuvieron detrás de tal accionar, se calificó en numerosas ocasiones a tal atentado como delito de lesa humanidad. Demás está decir que no se determinó que los autores hayan cumplido órdenes de algún Estado. Ello no impidió que la justicia internacional actuara y que no se haya considerado un crimen común tal accionar.

Creemos firmemente que la conducta que analizamos atenta contra el derecho de defensa de los imputados. La subordinación legal a algún tipo penal, en los casos de la comisión de un crimen de guerra o de un delito de lesa humanidad, etc. se encontraría subordinada a una suerte de “bingo” ya que depende el que sea sancionado o no un imputado, la simpatía ideológica que el mismo despierte en el gobierno de turno. Como sucede en  la Argentina.

Creemos que los imputados de delitos internacionales deben ser juzgados aplicando para ello y para calificar el evento, las normas que regían al momento en que ocurrió el evento criminoso. Así lo sostiene nuestra Procuración General de la Nación, la que in re Delgado sostuvo que los integrantes de la banda subversiva terrorista que colocó el artefacto explosivo que causó decenas de muertos, en dependencias de Coordinación Federal de la Policía Federal de nuestro país, no debían ser juzgados sino por las normas vigentes al tiempo de ocurrencia de los hechos imputados.

Al respecto con referencia a tales puntos, crímenes de guerra, delitos de lesa humanidad, calidad de los imputados  y norma legal que regía al momento de los hechos, señala la Justicia de Colombia con relación al atentado cometido contra el palacio de Justicia de ese país, por parte de fuerzas guerrilleras del M-19, lo siguiente: “De acuerdo con los conceptos contenidos en las normas de derecho penal internacional respecto de los crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad, puede concluirse que los hechos ocurridos en el recordado holocausto del Palacio de Justicia cuyos resultados dañosos invadieron la esfera del derecho penal y fueron imputados a los aquí procesados, no deben calificarse como crímenes de guerra en tanto que, como ya se mencionó, los mismos sólo pueden configurarse en un escenario de conflicto armado interno o internacional, siempre y cuando concurran los requisitos señalados en los Protocolos de Ginebra.”  

Tengamos en cuenta que el derecho internacional no es una foto, ya que se trata de normas que se valoran y se aplican en forma lata y se basan en apreciaciones que pueden eventualmente cambiar, tanto a favor como en contra de los imputados. Desde el punto de vista axiológico, el Tribunal sin duda alguna, aplicará la norma penal internacional que sea más favorable para el imputado. Al momento de fallar, ese tribunal apreció tales elementos contando con las normas que para la ocasión regían en un lugar dado y en un momento dado. Destacamos que posiblemente se haya modificado la valoración, a posteriori, pero lo afirmado dejando a salvo tal circunstancia, sirve como factor importante para poder valorar el evento criminoso a la luz de ese derecho internacional. “Adicionalmente, aunque el Estatuto de Roma no hace mención alguna al respecto, estima el Tribunal que también se requiere que la autoridad pública le reconozca a su adversario la condición de combatiente o beligerante, por ser una cuestión de naturaleza estrictamente política.

Podría decirse que dicho reconocimiento tuvo lugar en el año 1989, fecha en la que el Gobierno Nacional, luego de un proceso de paz, concedió indulto a varios de los miembros del grupo armado M-19 lo que implicó su estatus de rebeldes o delincuentes políticos. Sin embargo, cabe recordar que los aquí procesados no fueron cobijados con este beneficio, pero ello no significa que respecto de ellos también se haya dado un reconocimiento tácito de su estatus de beligerantes por ser indiscutibles miembros de la guerrilla del M-19, sin que en nada incida el hecho de su no sometimiento al proceso político de dejación de las armas y el consecuente indulto.” 

Capítulo 808 - Dudas sobre la ortodoxa aplicación del derecho internacional humanitario.

(continuación)

El artículo mencionado establece que el pacto “será remitido a los órganos relevantes de cada país, ya sean el Congreso, el Parlamento y otros cuerpos, para su ratificación o aprobación de conformidad con sus leyes”. Insistió en que no hace falta que vaya al Parlamento, porque basta con la aprobación del presidente Ahmadinejad. Sin embargo, hasta la fecha Irán no notificó la ratificación del Memorándum de Entendimiento, a pesar del comunicado aparentemente tranquilizador de la cancillería iraní, acerca de que “el caso continúa a través de su normal procedimiento”. El gobierno argentino, si bien no se ha pronunciado directamente sobre el tema, tiene muchas reservas acerca de la ratificación esperada, sobre todo por la endeblez constitucionalidad del decreto aprobatorio y por el fin del mandato de Ahmadinejad y la asunción del nuevo presidente electo en las elecciones del 14 de junio de 2013, Hassan Rowhani.

Una vez que finalice el proceso legislativo en Irán y el Memorándum de Entendimiento sea aprobado por sus autoridades competentes –resta saber si basta la aprobación por simple decreto del Presidente–, corresponde que ambos países ratifiquen definitivamente las normas aprobatorias del tratado, por actos de los Poderes Ejecutivos respectivos y, finalmente, intercambien las ratificaciones para hacer entrar en vigor el tratado bilateral. Posteriormente, sus normas deberán cumplirse y los derechos y obligaciones que establece para ambas partes serán exigibles y ejecutables. Incluso, por medio de acuerdos ulteriores, si las partes lo deciden, según la evolución de la relación jurídica.”

“En este estado de la cuestión, aun antes de la entrada en vigencia efectiva del tratado, queda en pie el control judicial de la constitucionalidad del tratado por parte del Poder Judicial. Por lo tanto, cualquier persona física o jurídica y, en especial, quienes tengan legitimación activa para actuar judicialmente en la causa AMIA o en sus derivadas, u organizaciones defensoras de los derechos humanos o de otro tipo de la sociedad civil, podrán iniciar el cuestionamiento del Memorándum de Entendimiento por violar la Constitución Nacional, pretendiendo su inaplicabilidad, sea por nulidad, suspensión o terminación. (…)  Asimismo, APROPE (Asociación de Abogados en Propuesta Peronista) presentó, ante la Corte Suprema, un pedido de inconstitucionalidad de la ley 26.843, basándose en la competencia originaria del máximo tribunal, conforme al artículo 117 de la Constitución Nacional, en razón de la cuestión controvertida. La Procuradora General de la Nación, Alejandra Gils Carbó, rechazó la acción, estando aún pendiente la resolución del tribunal. En consecuencia, la Argentina poco podrá conseguir por medio del Memorándum de Entendimiento del 27 de enero de 2013, en cuanto a los objetivos que se ha fijado al suscribirlo, salvo información adicional para enriquecer la evidencia del proceso judicial y para lograr estar más cerca de la verdad acerca de los hechos y las conductas y de una imputación más certera y completa de responsabilidad para los culpables del atentado, procurando la justa sanción, de acuerdo con el marco jurídico nacional e internacional por parte de la actuación de nuestro Poder Judicial. Sin embargo, la endeblez jurídica de la información a obtener y la posibilidad de una escasa profundización en la investigación, a pesar de la intervención y del análisis experto de la Comisión de juristas internacionales, no auguran grandes avances para lograr una solución eficaz, justa y definitiva en un caso judicial emblemático para nuestro país.”

El proemio referido precedentemente da sustento a una eventual afirmación sobre la realidad que surge de un meticuloso estudio de los crímenes internacionales y las consecuencias de la intervención judicial, a fin de excitar al órgano. En efecto, el caso Neisman nos demuestra que cuando un gobierno lo desea, es lato en la calificación de un crimen de tal naturaleza y va adecuando su conducta,  a sus deseos inconfesables. Podemos advertir que, en el caso citado, existen imputados del delito de encubrimiento. Pasa el tiempo y, cuando el juzgado interventor califica el evento principal como delito de lesa humanidad, racionalmente deberíamos concluir que el encubrimiento simple o agravado, también corre la suerte del principal y tendría que recalificarse como encubrimiento de delito de lesa humanidad.

Pocos días antes de ser eliminado Neisman, imputó a la titular del Poder Ejecutivo de la Nación y a otros jerarcas, en la citada causa penal el mismo delito de encubrimiento de delito de lesa humanidad. Para el primer grupo nadie se ocupó si lo recalificaban o no, o si la calificación citada era cálida para el accionar que se les imputaba. Pero para el segundo grupo, que correría la misma suerte que en el primer caso citado, existió una suerte de strépitu fori político, que hasta llego a tornar como sospechoso el supuesto “suicidio” del fiscal Nisman, autor del libelo acusatorio donde se imputaba el delito de lesa humanidad a la titular del Poder Ejecutivo y a otros. Sospechosamente, a los pocos días, el autor de tal libelo había fallecido. Se sigue investigando la causa y si fue de su propia mano o ajena. 

Capítulo 807 - El Memorándum autoriza a labrar actos procesales en territorio de una de las partes, bajo la jurisdicción iraní.

(continuación)

"2. La Comisión no tiene sede fijada, aunque sería justo un lugar neutral. Sin embargo, la audiencia donde se producirán los interrogatorios a los funcionarios iraníes acusados se llevará a cabo en Teherán (Irán), con la presencia de la Comisión y de las autoridades judiciales argentinas e iraníes. Esta situación implica el cumplimiento de actos procesales en el territorio de una de las partes y bajo la jurisdicción iraní, en cuyo ámbito, excepcionalmente, se permite el ejercicio de funciones jurisdiccionales restringidas por parte de las autoridades argentinas, en el marco del tratado.

3. No se aclaran ni la naturaleza jurídica ni el valor procesal de los interrogatorios a cargo de la Comisión que, por otra parte, solamente podrán llevarse a cabo respecto de aquellas personas que hubieran sido pasibles de una notificación roja por parte de Interpol, quedando algunos funcionarios iraníes excluidos de tal procedimiento. Esta situación restringe la investigación judicial.

4. El Informe final de la Comisión contendrá recomendaciones para el accionar futuro de las partes adecuando el caso AMIA al marco de sus derechos internos. No surge del texto, aunque puede inferirse del contexto, si esas recomendaciones son facultativas o vinculantes. Si bien esta situación afecta a ambas partes, puede tender a mantener el statu quo.

5. Si bien la entrada en vigencia del tratado se producirá con el canje de ratificaciones, ambos Estados están obligados a no frustrar el objeto y fin del tratado, conforme a lo dispuesto por el art. 18 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. Pero, mientras que, para la Argentina, que es Estado parte de la Convención, es una norma vigente en su ordenamiento jurídico; para Irán, que solamente es un Estado signatario, la Convención no está vigente.

6. A pesar de no estar en vigencia el tratado, ambos Estados asumen la obligación de remitirlo a Interpol, en principio, aunque el texto no lo aclara, para dar cumplimiento a requisitos de la organización internacional con respecto al caso AMIA. Esta gestión podría favorecer a Irán intentando interrumpir o suspender temporalmente los efectos de la notificación roja a los acusados.

7. Se establece una protección genérica para que no se pongan en riesgo los derechos de las personas garantizados por ley, que, predominantemente está destinada a los acusados o a cualquier otra persona, de nacionalidad iraní u otra, que pueda ser involucrada en el proceso judicial.

8. El sistema de solución de controversias elegido por el tratado bilateral es básico y de naturaleza política, ya que se recurre a consultas recíprocas, sin arbitrar otros medios que ofrecen mayores garantías y mejores resultados. Con fecha 27 de febrero de 2013, ambas Cámaras del Congreso de la Nación han sancionado la ley aprobatoria del Memorándum de Entendimiento entre el Gobierno de la República Argentina y el Gobierno de la República de Irán sobre los temas vinculados al ataque terrorista a la sede de la AMIA, en Buenos Aires, el 18 de julio de 1994. El Poder Ejecutivo ha promulgado la norma al día siguiente, 28 de febrero y la ha publicado en el Boletín Oficial el 1° de marzo de 2013, como ley N° 26.843.

Realmente, todo ha sido hecho en un trámite sumarísimo, pocas veces visto en la legislación argentina para una norma internacional de esta envergadura. Mientras tanto, la República de Irán no ha iniciado el tratamiento del proyecto de ley aprobatorio del Memorándum que, aparentemente, ya fue enviado a la Asamblea Consultiva Islámica (Parlamento). Han trascendido noticias periodísticas que, si bien aseguran la aprobación parlamentaria de este tratado, dejan traslucir diferencias internas por la eventual afectación de los derechos de los acusados y serias rivalidades políticas en un proceso electoral con resultados inesperados, ya que ha triunfado el único candidato reformista, opuesto al presidente Ahmadinejad.

A esto se une, en estos momentos, un grave peligro de recesión económica que afecta al país y preocupa especialmente para la aprobación parlamentaria del presupuesto y del programa nuclear sujeto a conversaciones con el Grupo 5 + 1 (los miembros del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas y Alemania).45 Sorpresivamente, el 20 de mayo de este año, el diplomático persa Alí Pakdaman, encargado de negocios de Irán en la Argentina, informó que su gobierno lo puso en vigencia en base a las condiciones planteadas en el punto 6 del Memorándum de Entendimiento.