Capítulo 582 - En un principio las mas importantes Convenciones relacionadas con los derechos humanos, se aplicaban sólo en los casos de conflictos armados internacionales.

 

(continuación)

Afirma el CICR que el derecho internacional humanitario “prohibe sembrar el terror entre la población civil”, tomar rehenes, usarlos como escudos humanos, etc. Metodología ésta, usada por los integrantes de las fuerzas subversivas que tiñeron de sangre a la Argentina. Nuestra Justicia calificó a las actividades de estos sanguinarios como si hubieran sido integrantes de un motín, o que hayan causado escándalo público pero sin llegar más alto, sin calificarlos como parte en un CANI. Haciendo la vista gorda en cuanto a que se les imputaba haber tomado parte en las hostilidades con las secuelas gravísimas conocidas. Ignoró nuestra justicia la definición de CANI que oportunamente estableció en 1962,  una Comisión de Expertos de la Cruz Roja Internacional, la que basándose en lo dispuesto en el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra  dice así: “el conflicto armado interno comprendería las acciones armadas en el interior de un Estado que dan lugar a hostilidades dirigidas contra un gobierno legal, que presentan un carácter colectivo y un mínimo de organización.  No puede considerarse en sentido técnico como conflicto armado interno las situaciones de tensión política o social en el interior de un Estado.”

Al hacer referencia al artículo 3 Común a los convenios de Ginebra de 21949, destacaron que de su contenido se desprende que  “Las reglas que contiene tienen carácter de principios fundamentales que, además, forman parte del Derecho Internacional Consuetudinario por lo que son normas de ius cogens aplicables a toda persona. Los principios humanitarios contenidos en este artículo son reconocidos como el fundamento de la protección de la persona en los conflictos armados no internacionales y en general se pueden resumir en trato humano (integridad física y mental) para todas las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades y en el derecho a ser juzgado por un tribunal regularmente constituido, aunque particularmente implica la salvaguardia de la población civil, el respeto del adversario fuera de combate, la asistencia a los heridos y a los enfermos y un trato humano a las personas privadas de libertad”. Finalmente  destaca la Comisión que el Protocolo Adicional II a los Convenios de Ginebra de 1977, relativo a la Protección a las Víctimas de los Conflictos Armados sin Carácter Internacional, señalan taxativamente que “El objetivo del Protocolo Adicional II es garantizar la aplicación de las normas fundamentales del Derecho Internacional Humanitario a los conflictos internos, sin restringir el derecho ni los medios de que dispongan los Estados para mantener o restablecer el orden. Lleva mucho más lejos las consideraciones humanitarias del artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Conformarse a las disposiciones del Protocolo no implica el reconocimiento de ningún tipo de estatuto particular a los grupos armados de oposición.”.

En ocasión de referirse al límite que se debía imponer a las armas a usar en un conflicto, señala Jakob Kellenberger, uno de los más distinguidos y prestigiosos especialistas del CICR,  “(…)  El uso de proyectiles explosivos o de balas que se hinchan o se aplastan fácilmente en el cuerpo humano se prohibió en la Declaración de San Petersburgo de 1868 y en la Declaración de La Haya de 1899. El uso de armas químicas y biológicas quedó proscrito en virtud del Protocolo de Ginebra de 1925. Esta prohibición se vio reforzada, más adelante, con la aprobación, en el año 1972, de la Convención sobre las armas bacteriológicas (biológicas) y la Convención sobre las armas químicas (1993), en las que se prohíben el desarrollo, la producción, el almacenamiento y la transferencia de esas armas. En la década de los noventa, la comunidad internacional abogó enérgicamente por la eliminación de las minas terrestres antipersonal. La aprobación de la Convención de 1997 sobre la prohibición de las minas antipersonal y el elevado número de adhesiones a la misma reflejan la profunda preocupación del público por el costo en vidas humanas de las armas que se usan en los actuales conflictos armados. La “Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados” es otro importante tratado en la materia. Fue aprobada en 1980 y entró en vigor en 1983.  

 

La Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos indiscriminados enmendada el 21 de diciembre de 2001  suele conocerse como la Convención sobre ciertas armas convencionales. También se utiliza Convención sobre armas inhumanas. El propósito de la Convención es la restricción del uso de ciertos tipos concretos de armas que causan a los combatientes lesiones excesivas o sufrimientos innecesarios, o que afectan a los civiles de manera indiscriminada. La estructura de la Convención se adoptó incluyendo sus protocolos anexos, para asegurar de esta manera su flexibilidad en el futuro. La Convención en sí sólo contiene disposiciones generales. Todas las prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas o sistemas de armas son objeto de los Protocolos anexos a la Convención. La Convención  original con tres Protocolos anexos se adoptó el 10 de octubre de 1980 y se abrió a la firma durante un año desde el 10 de abril de 1981. Un total de 50 Estados firmaron la Convención, que entró en vigor el 2 de diciembre de 1983. En la actualidad, 111 Estados son partes en la Convención, y otros 5 la han firmado pero aún no la han ratificado. Los tres protocolos iniciales son el Protocolo I sobre Fragmentos no Localizables  el Protocolo II sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos  y el Protocolo  De conformidad con el párrafo 3 b), artículo 8 de la Convención, el Protocolo IV sobre armas láser cegadoras  se negoció y aprobó el 13 de octubre de 1995 durante la primera Conferencia de los Estados Partes encargada del examen de la Convención y entró en vigor el 30 de julio de 1998. En la misma Conferencia, los Estados Partes consolidaron el reglamento sobre minas terrestres, armas trampa y otros artefactos, de conformidad al párrafo 1 b), artículo 8 de la Convención, una versión enmendada del Protocolo II como respuesta al aumento del número de víctimas a causa de estas armas. El Protocolo sobre prohibiciones o restricciones del empleo de minas, armas trampa y otros artefactos según fue enmendado el 3 de mayo de 1996  (Protocolo II según fue enmendado el 3 de mayo de 1996, se suele utilizar Protocolo II enmendado) entró en vigor el 3 de diciembre de 1998.En la Segunda Conferencia de los Estados partes encargada del examen de la Convención, que tuvo lugar en Ginebra, entre el 11 y el 21 de diciembre de 2001, los Estados Partes decidieron abordar la cuestión del ámbito de aplicación de la Convención y sus Protocolos anexos. En su forma originalmente aprobada, la Convención se aplicaba sólo a situaciones de conflictos armados internacionales.

Teniendo en cuenta el hecho de que la mayoría de conflictos hoy en día suceden dentro de las fronteras de un Estado, los Estados Partes acordaron enmendar la Convención, de acuerdo con el párrafo 1 b), artículo 8, para que también se aplique a situaciones de conflictos armados no internacionales. La Enmienda al Artículo 1 de la Convención  entró en vigor el 18 de mayo de 2004.El Protocolo más reciente anexado a la Convención, el Protocolo V sobre los restos explosivos de guerra  se aprobó el 28 de noviembre de 2003 en la Reunión de los Estados Partes en la Convención. El Protocolo, que es el primer instrumento negociado multilateralmente que se enfrenta al problema de artefactos explosivos abandonados y sin detonar pretende erradicar la amenaza diaria que esos legados de la guerra suponen para las poblaciones que necesitan desarrollarse y para el personal de asistencia humanitaria desplazado allí para ayudarlas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 5, párrafo 3, de la Convención, el Protocolo V entró en vigor el 12 de noviembre de 2006.

Junto con los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977, es uno de los principales instrumentos de derecho internacional humanitario.  Negociada bajo los auspicios de las Naciones Unidas, en los años 1979 y 1980, la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales se articula en torno a normas consuetudinarias, establecidas desde hace muchos años, que reglamentan la conducción de las hostilidades. Entre ellas cabe destacar: 1) el requisito de que en todas las circunstancias se haga la distinción entre civiles y combatientes; 2) la prohibición del empleo de armas que causen males superfluos o sufrimientos innecesarios a los combatientes o que, inevitablemente, causen su muerte. Aunque estos principios generales son aplicables a todas las armas empleadas en los conflictos armados, en la Convención se prohibe o restringe específicamente el empleo de armas convencionales, que son motivo de gran preocupación. Cuando se aprobó inicialmente en 1980, en el marco de la Convención había tres protocolos, por los cuales se prohibe el empleo de armas de fragmentación no localizables por rayos X en el cuerpo humano (Protocolo I), se reglamenta el empleo de minas terrestres, armas trampa y otros artefactos (Protocolo II), y se limita el empleo de armas incendiarias (Protocolo III). En años recientes, los Estados han añadido nuevos Protocolos y han hecho enmiendas, que extienden el ámbito de la Convención y la refuerzan. Durante la primera Conferencia de Examen, celebrada en 1995 (Viena) y 1996 (Ginebra), los Estados Partes concertaron el Protocolo IV, en el que se prohibe el empleo y la transferencia de armas láser cegadoras. Asimismo, reforzaron las normas sobre minas terrestres, armas trampa y otros artefactos aprobando una versión enmendada del Protocolo II, habida cuenta del creciente número de víctimas que ocasionan estas armas. En la segunda Conferencia de Examen, que tuvo lugar en Ginebra en el año 2001, los Estados Partes ampliaron el ámbito de aplicación de la Convención.

Capítulo 581 - El derecho internacional humanitario establece límites tanto a la conducción de las hostilidades como al uso de las armas.

 (continuación)

Nos recuerda el C.I.C.R. los antecedentes relacionados con la etiología de la humanización de los conflictos armados internacionales y no internacionales. Reseña la citada institución, sintéticamente, lo que consideramos medular para el tema que tratamos, o sea los conflictos armados no internacionales. Cuanto más, cuando las actuales autoridades de nuestro país, insisten en su equivocada postura de que en la Argentina no ha existido un conflicto armado no internacional en el transcurso de la denominada Década del 70. Señala, con singular acierto, que “La comunidad internacional comenzó a movilizarse verdaderamente para poner límites jurídicos efectivos a la conducción de la guerra en el siglo XIX. A través de la adopción una serie de tratados como los Convenios de Ginebra y los Protocolos adicionales, y el desarrollo del derecho consuetudinario, ahora existe un amplio conjunto normativo que regula la conducción de las hostilidades. Los principios generales están consagrados en la Convención de La Haya de 1907 y los Convenios de Ginebra de 1949 y sus Protocolos adicionales de 1977.”

 

“Pero existe una serie de otros tratados que abarcan temas específicos, sobre todo en el ámbito de las armas. En 2005, el CICR publicó un importante estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, que es vinculante para todos los Estados.   El principio de distinción es central para todo el derecho relativo a la conducción de las hostilidades. Están prohibidas las acciones militares indiscriminadas. Todas las partes en conflicto deben distinguir entre objetivos militares legítimos, por un lado, y personas civiles y bienes de carácter civil, por otro lado. Los ataques deliberados contra civiles son crímenes de guerra. Todas las partes deben tomar todas las medidas posibles para separar los objetivos militares de las áreas pobladas. Si bien se acepta que puede haber víctimas civiles en situaciones de ataque contra objetivos militares, se exige que todas las partes tomen las medidas a su alcance para evitar causar heridos y muertos en la población civil, en la mayor medida posible. Si es de prever que un ataque cause "daños incidentales en la población civil" que serán excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa anticipada, ese ataque se debe cancelar o suspender en virtud del principio de proporcionalidad.”

 

El Derecho Internacional Humanitario prohíbe sembrar el terror entre la población civil y destruir sus medios de sustento mediante ataques contra los sembrados, los sistemas de abastecimiento de agua, las instalaciones médicas, las viviendas y el transporte no militar. También se prohíbe tomar rehenes y usar escudos humanos, así como recurrir a medios y métodos bélicos que causen sufrimientos innecesarios a los combatientes enemigos. Los heridos y los enfermos, así como quienes hayan dejado de participar en las hostilidades, deben ser respetados. Las instalaciones y el personal sanitario no deben ser atacados. Todas las partes en conflicto deben respetar el uso de los emblemas protectores establecidos en los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, es decir la cruz roja, la media luja roja y el cristal rojo.

Los límites a la conducción de las hostilidades que establece el DIH también abarcan los bienes culturales y el medio ambiente. Está prohibido atacar bienes culturales o utilizarlos con fines militares. Las operaciones militares no deben destruir innecesariamente el medio ambiente o crear problemas ambientales futuros. Se hace especial referencia a la guerra naval y la guerra aérea, así como al papel de los organismos de protección civil durante los conflictos armados. Las regulaciones relativas a la elección de las armas constituyen una parte importante del derecho de la conducción de las hostilidades. En virtud del DIH, esa elección no es ilimitada. Además de los principios de distinción y proporcionalidad, el DIH ha declarado ilícitos determinados tipos de armas a través de una serie de tratados internacionales, en particular las armas químicas y biológicas, las armas láser cegadoras y las minas antipersonal. Más recientemente, en 2008, se aprobó la Convención sobre Municiones en Racimo.  (http://www.icrc.org/spa/war-and-law/conduct-hostilities/overview-conduct-of-hostilities.htm)

Capítulo 580 - La verdad sobre la fecha de la derrota militar de la subversión en la Argentina.

“Adicionalmente, debe entenderse que las normas humanitarias no sólo se dirigen a los miembros de las fuerzas armadas o de los grupos, sino también a aquellos que les brindan apoyo. En efecto, todos los que actúan en nombre de una parte, incluyendo a todo el personal del Estado, deben cumplir con el DIH en el ejercicio de sus funciones. Esto es así porque las garantías judiciales, dirigidas a jueces, o las reglas del trato médico, dirigidas al personal de los hospitales, no tendrían el efecto deseado si este personal no fuese considerado como parte de las fuerzas que combaten. Asimismo, y como consecuencia de lo anterior, las violaciones del DIH pueden ser cometidas por cualquier persona (o grupo de personas), es decir que los eventuales autores no han de reunir o poseer ninguna condición especial, por cuanto se trata de prohibir actos que atentan contra principios esenciales de humanidad.” Lamentablemente nuestra justicia se muestra porfiada, ya que dogmáticamente no reconoce que los eventuales violadores del derecho internacional humanitario, “no han de reunir o poseer ninguna condición especial” ya que se trata de prohibir actos que atentan contra principios esenciales de humanidad.  Señaló la Cámara Federal, a nuestro juicio en forma errónea,  in re “Atentado contra Oficinas de Coordinación Federal de la Policía Federal” que conforme “al derecho penal internacional y al precedente aceptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nación los crímenes de lesa humanidad y por ende imprescriptibles "son cometidos por agente estatal en ejecución de acción gubernamental o por un grupo con capacidad de ejercer un dominio y ejecución análogos al estatal", o sea pasó por alto la circunstancia de que las violaciones del DIH pueden ser llevadas  cabo por cualquier persona, no siendo necesario que el autor sea agente estatal, o  que se constituya  un grupo con capacidad de ejercer dominio territorial análogo al estatal,  o que concrete su accionar “en ejecución de una acción gubernamental”. El Tribunal recordó en la resolución que puso fin a la causa, que el fiscal  federal Jorge Álvarez Berlanda había dictaminado que el ataque con un artefacto explosivo en el edificio de Moreno 1431 de Capital Federal, donde entonces funcionaba la Superintendencia de Seguridad Federal de la Policía, enmarcaba en el delito común de "estrago" y después de 31 años se encontraba prescripto. El atentado atribuido a Montoneros causó muertos, heridos y la destrucción parcial de las instalaciones.

 

Al resolver de tal forma, rechazó los argumentos aportados por la accionante,  recordando también que en la causa 13 se dejó en claro que “hacia 1975 las bandas subversivas fueron derrotadas en todas las acciones de envergadura emprendidas y su capacidad operativa había sido drásticamente disminuida". Por ende, el atentado a la sede policial no puede considerarse de lesa humanidad "ni tampoco constituyó un crimen de guerra, como categoría integrante del derecho penal internacional". El delito "no puede incluirse en el derecho penal internacional al no constituir un crimen contra la humanidad, ni un crimen de guerra". "La naturaleza aberrante del suceso y el inconmensurable daño ocasionado, no ignorado por el Tribunal, no bastan por si para superar los diques estrictos" de las normas internas, para las cuales los hechos "se encuentran prescriptos", concluyó el fallo.

Discrepamos totalmente con las conclusiones de este fallo. Los fundamentos puestos de relieve, pecan de omisión de ciertas circunstancias, que inciden gravemente en la valoración de los elementos probatorios adquiridos durante la pertinente investigación. La sentencia recaída en la citada causa 13 prueba acabadamente que los jueces de la actualidad, valoran de manera muy distinta lo sucedido otrora, no ocultando sus íntimos deseos de perjudicar a unos y de beneficiar a otros, impelidos por su ideología. La probanzas de las actuaciones judiciales   -juicio penal a los integrantes de las Juntas Militares-  podemos examinarlas nuevamente  en “La Sentencia”, Tomo Segundo, pág. 733, párrafo cuarto  ocasión en que ese mismo Tribunal, con distintos integrantes es cierto, llegó a la conclusión de que “También está fuera de discusión que, a partir de la década de 1970 el terrorismo se agudizó en forma gravísima, lo que se manifestó a través de los métodos empleados por los insurgentes; por su cantidad; por su estructura militar; por su capacidad ofensiva; por su poder de fuego; por los recursos económicos con los que contaban provenientes de la comisión de robos, secuestros extorsivo y variada gama de delitos económicos; por su infraestructura operativa y de comunicaciones; la organización celular que adoptaron como modo de lograr la impunidad; por el uso de la sorpresa en los atentados irracionalmente indiscriminados; la capacidad para interceptar medios masivos de comunicación; tomar dependencias policiales y asaltar unidades militares. En suma, se tiene por acreditado que la subversión terrorista puso una condición sin la cual los hechos que hoy son objeto de juzgamiento posiblemente no se hubieran producido.”.

 

En suma, esta conclusión tiene origen en un tribunal de un Estado democrático, bajo un gobierno constitucional. Podrá ser atacada pero, es indudable, que la valoración de los elementos de convicción nos lleva a valorar que es incierto que para 1975, la subversión estuviera derrotada. Ya hemos puesto de relieve tal circunstancia, a lo largo del presente ensayo, pero si es necesario recalcarlo lo haremos. “Además, el Tribunal también admite que esos episodios constituyeron un agresión contra la sociedad argentina y el Estado, emprendida sin derecho, y que éste debía reaccionar para evitar que su crecimiento pusiera en peligro la estabilidad de las instituciones asentadas en una filosofía cuya síntesis, imposible de mejorar,  se halla expuesta en la Constitución Nacional.  (…) Fue así que, a partir de 1970, los distintos gobiernos de la Nación Argentina, dictaron diversas normas tendientes a hacer más efectiva la defensa del país contra el flagelo terrorista. (…) La mayor parte de estas disposiciones estuvieron enderezadas a reprimir, con rigor creciente, la actividad subversiva, salvo un momentáneo eclipse operado en el curso del año 1973…  se dictó la ley de amnistía 20.508, en virtud de la cual obtuvieron su libertad un elevado número de delincuentes subversivos  -condenados por una justicia que  se mostró eficaz para elucidar gran cantidad de los crímenes por ellos perpetrados-  cuyos efectos, preciados con perspectiva histórica, lejos estuvieron de ser pacificadores.

 

Resulta útil poner de relieve que durante ese lapso se dictó el decreto 261/75 que autorizó la intervención de las Fuerzas Armadas en la provincia de Tucumán, y los decretos 2770, 2771 y 2772 (B.O. 4-XI-75) disponiendo la creación del Consejo de Seguridad Interna, el Consejo de Defensa  y la intervención de las Fuerzas Armadas, en la campaña contra la subversión en todo el país”. Vemos que este último data de fines de 1975 por lo que el menos avisado se dará cuenta que, si la subversión ya estaba derrotada como erróneamente se sostuvo años mas tarde,  por parte de esa misma Cámara Federal, no tenía objeto alguno  el dictado de esos decretos. Solamente cuando la subversión ha derrotado a las fuerzas de seguridad que se le oponían, cuando apela a sus fuerzas armadas como una última instancia, un país revela que se encuentra en una situación de guerra civil o guerra interna o sea ante un Conflicto Armado no Internacional, como lo califican las normas internacionales. Entre diversos atentados y actos terroristas, homicidios y secuestros extorsivos, a fines de diciembre de 1975, la guerrilla subversiva atacó las instalaciones militares de Monte Chingolo, Provincia de Buenos Aires, intentando apoderarse de elementos allí custodiados. El Regimiento Militar fue atacado por centenares de insurrectos del ERP, quienes portaban armas de fuego, de puño y largas, además de otras armas importadas según se comprobó luego. Fueron rechazados en medio de enormes pérdidas para los atacantes. A pesar de lo en la actualidad se sostiene, para la época fue tanta la conmoción a raíz de tal ataque, que el propio Honorable Senado de la Nación convocó a una sesión especial, a fin de tratar este gravísimo tema, lo que se concretó el 29 de diciembre de 1975.

 

Surge de la página 3640 del Diario de Sesiones que, en ocasión de hacer uso de la palabra el senador Humberto Perette, perteneciente a la Unión Cívica Radical, expresó además del pesar por las muertes ocurridas y el reconocimiento a las fuerzas armadas y de seguridad por los ataques que venían sufriendo por parte del terrorismo, lo siguiente:”. Los hechos producidos en Monte Chingolo son de una extraordinaria gravedad y demuestran hasta que grado la guerrilla pretende atacar las bases esenciales de la paz interna de la República. ”Conforme los elementos de convicción adquiridos en la causa aludida precedentemente, en 1979 recién la subversión fue militarmente derrotada. Advirtamos que no fue entonces en 1975 el año de tal derrota.

Reseña la Excma. Cámara que “En consideración a los múltiples antecedentes acopiados en este proceso, especialmente documentación secuestrada, y a las características que asumió el fenómeno terrorista en la República Argentina, cabe concluir que dentro de los criterios clasificatorios  que se vienen de expresar, éste se correspondió con el concepto de guerra revolucionaria”. (pág. 763). Mas adelante refiere el tribunal algo que ha quedado en el olvido, ya que señala taxativamente: “Es cierto que los comandantes están en el banquillo de los acusados, pero ello no es por haber obtenido la victoria sino por los métodos empleados para ese fin.  No es por haber acabado con el flagelo subversivo. Es por dejarle a la sociedad argentina menoscabado hasta lo mas hondo, aquellos valores que pertenecen a su cultura, a sus tradiciones, a su modo de ser, y que eran precisamente por los que se combatía.” (pág. 766). El Tribunal ha establecido que aquella fue una guerra revolucionaria. En ella actuaron dos bandos, uno fue el del Estado y el otro la subversión terrorista. Ambos pueden ser imputados por delitos internacionales puesto que pasados los años, se advirtió que no era requisito necesario,  la existencia de una guerra. Si la hubo o caso contrario si los continuos ataques armados por parte de los subversivos, no merecen calificarse así, no hace al caso. De esta manera, podrían ser considerados tanto los que se enfrentan al Estado como los que actúen a nombre de éste, vale decir, personal militar. Incluso, y de manera más contemporánea, el Tribunal Penal para Ruanda ha entendido que también pueden cometer violaciones del DIH las personas que forman parte de la población civil o que no participan directamente en las hostilidades.43

43 Prosecutor vs. Akayesu, caso n.° ICTR-96-4-T, sentencia del 2 de septiembre de 1998, parágrafos 630-634, en que se condena a una persona que no formaba parte de las fuerzas armadas ruandesas por violaciones del artículo 3 común y el Protocolo Adicional  II.

Además, conviene señalar que no existe un solo artículo en las normas que regulan el CANI donde se utilice la expresión «combatiente» para referirse a aquellos que participen en las hostilidades, y ello es así porque de esta forma se trata de evitar cualquier reconocimiento de un derecho a combatir que sí asiste a aquellos que participan en un CAI.  Tal «derecho a combatir» no se predica, en modo alguno, respecto de los rebeldes o insurgentes que se levantan en armas contra un gobierno en el interior del territorio de un Estado, porque estos serán considerados en principio como delincuentes y podrán, en consecuencia, ser juzgados como tales.44 Por ello, tampoco se reconoce en el marco de un CANI una inmunidad jurídica especial o el estatuto de prisionero de guerra a los que resulten detenidos durante el enfrentamiento. En relación con los sujetos pasivos de estas violaciones no estamos propiamente ante lo que en el marco del CAI se denomina estatuto de personas protegidas. En el caso del CANI, siguiendo lo establecido en el artículo 3 común, se menciona de manera general a todas las «personas que no participan

directamente en las hostilidades», que incluye también a: (i) los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto (incluso individualmente)las armas y (ii) las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa. Estas personas deben ser tratadas de acuerdo con el principio de no discriminación, es decir, «sin distinción alguna de carácter desfavorable basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo.

Capítulo 579 - El artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, el Protocolo Adicional II y los conflictos armados no internacionales.

En última instancia, y aquí estriba una de las dificultades en la aplicación de esta norma, supone una situación mayor de cuestionamiento a la autoridad del Estado que, si bien ya se encuentra presente en cualquier CANI, adquiere en este escenario una dimensión más notoria e importante. En lo que se refiere a su contenido, no puede desconocerse que el Protocolo Adicional II, de un lado, «desarrolla y completa el artículo 3 común» —aunque «sin modificar sus actuales condiciones de aplicación» (artículo 1) —, lo que abundaría en su carácter indisociable,30 y, de otro, que varias de sus disposiciones pueden considerarse como normas consuetudinarias o principios aplicables para un mejor entendimiento de las disposiciones del artículo 3 común. Por ejemplo, el artículo 4 inciso 2 no hace más que reiterar la prohibición de atentar «contra la vida, la salud y la integridad física o mental de las personas», que son derechos plasmados en el artículo 3 común, así como unánimemente en los tratados internacionales universales y regionales de derechos humanos. Asimismo, este Protocolo plasma también algunos principios humanitarios esenciales como la inmunidad de la población civil (al no poder ser objeto de ataque) y, estrechamente vinculado a ésto, la obligación de distinguir entre la población civil y los que participen directamente en las hostilidades (artículo 13 que recoge garantías de protección a la población civil prohibiendo que ésta sea objeto de ataques, actos o amenazas de violencia), principio que se encuentra también implícitamente planteado en el marco del artículo 3 común. Además, su adopción ha significado una mejora en cuanto al establecimiento de una definición precisa de las garantías judiciales, la determinación de las condiciones de privación de libertad, la adopción de reglas diferenciadas sobre protección de los niños y el establecimiento de un marco diferenciado de protección de bienes civiles. No obstante, existen ciertas desventajas como son la sujeción de los médicos y personal sanitario a la legislación nacional, el tratamiento de las personas civiles detenidas que resulta ser idéntico al del contendiente capturado quebrándose la distinción entre ellos, las organizaciones de socorros están sujetas a toda clase de sospechas.31 Pero el mayor problema radica en las condiciones de aplicación del Protocolo Adicional II antes descritas, que poco pueden aportar a una eficaz protección de las víctimas de un CANI contemporáneo, toda vez que presentan un umbral alto y una protección todavía reducida.

 “De acuerdo con lo antes señalado, el CANI se encuentra regulado expresamente tanto por el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra como por el Protocolo Adicional II, según la intensidad del mismo. No obstante, ninguna de estas disposiciones normativas propone definición alguna de CANI. En efecto, el artículo 3 común se limita a establecer obligaciones que las partes deben seguir en caso de conflicto armado que no sea de índole internacional. El texto del artículo 3 común no contiene una definición de CANI sino que se limita a señalar su existencia como requisito de autoaplicación. Esta fórmula circular, y a su vez abierta, refleja no solo la falta de consenso en cuanto a una definición única de CANI, sino que puede entenderse como una opción que facilitó, sobre todo, la emisión del artículo y la regulación pionera, con ello, de un aspecto que se encontraba tradicionalmente sometido a la soberanía de los estados.32 De otro lado, el Protocolo Adicional II establece en su artículo 1 únicamente las condiciones para su aplicación. Es decir, un listado de requisitos que caracterizan un CANI de mayor intensidad (véase supra apartado 3)”. “En cualquier caso, la existencia de un CANI dependerá de la presencia de una serie de elementos, toda vez que se trata de una situación de hecho y no de una calificación jurídica, como podría ser la antigua beligerancia. No obstante, los Estados son renuentes a reconocer la existencia de un CANI por una serie de razones, como el temor de injerencias extranjeras, por la debilidad manifiesta de su propia administración civil y militar y el protagonismo endémico que han desempeñado en su historia los movimientos centrífugos, las rebeliones y la violencia social en general, así como por el cuestionamiento a su autoridad que significa per se un conflicto, pues ciertamente implica una «impotencia momentánea» del Estado de mantener el orden.33 Ante la falta de una definición normativa, tanto la doctrina como la jurisprudencia han tratado de construir una definición a partir de los elementos que configuran un CANI. Es así que la doctrina ha señalado entre las características de un CANI: (i) las partes en conflicto no son Estado[s]; (ii) los enfrentamientos armados se realizan en el territorio de un Estado; (iii) las hostilidades abiertas deben tener un mínimo de organización; y (iv) los enfrentamientos armados deben tener cierta intensidad.34 Por su parte, la Comisión Interamericana ha señalado:

 “[...] el concepto de conflicto interno requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan. El artículo 3 común simplemente hace referencia a este punto pero en realidad no define un conflicto armado sin carácter internacional. No obstante, en general se entiende que el artículo 3 común se aplica a confrontaciones armadas abiertas y de poca intensidad entre fuerzas armadas o grupos relativamente organizados, que ocurre dentro del territorio de un Estado particular. 35 Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe n.° 55/97. 98.° Período de Sesiones del 17 de febrero al 6 de marzo de 1998, parágrafo 152. En el informe citado la Comisión no duda en calificar como conflicto armado no internacional al asalto por los subversivos del Cuartel Militar de la Tablada, Argentina. La justicia argentina, haciendo a un lado tal calificación, se aparta de ella.

 Con relación a este caso se debe tener en cuenta que la Comisión calificó como CANI al enfrentamiento entre las fuerzas armadas argentinas y grupos de civiles que habían tomado las armas (y habían adoptado así el papel de contendientes y, por tanto, se habían convertido en objetivos militares  legítimos) en un lapso de aproximadamente treinta horas entre el 23 y 24 de enero de 198936. Destacamos que la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos, no hesita en calificar como conflicto armado no internacional, al asalto que subversivos efectivizaron contra el cuartel militar de La Tablada  a pesar de que las actividades de  los insurgentes duró casi 30 horas. Y nuestra Justicia, la justicia argentina, a los ataques sistematizados de la sanguinaria guerrilla subversiva de los años 70, no se anima a calificarlos como actos de guerra. Por la gravedad de los hechos cometidos, por el número de ellos, y por muchísimas circunstancias agravantes,  es más sencillo calificar como CANI a tales actividades. No se hizo, posiblemente debido a la influencia de cierta ideología radicalizada. “Las obligaciones que impone el DIH, y el artículo 3 común en específico, están dirigidas a «cada una de las partes en conflicto» y no exclusivamente al Estado, como eventualmente podría ser en el caso de las normas de derechos humanos.37 Es decir, que el grupo levantado en armas (incluso en su lucha con otros grupos y no sólo contra el Estado) se encuentra obligado por estas normas y, en esa medida, su cumplimiento le resulta plenamente exigible. Ahora bien, en las normas que regulan el CANI encontramos la alusión a una participación directa en las hostilidades, bien por parte de las fuerzas armadas del Estado, las fuerzas armadas disidentes o cualquier grupo alzado en armas. Esta participación directa en las hostilidades está referida a los «actos que están encaminados a causar daño real y material (actual harm) al enemigo»,38 e «implica un nexo directo de causa a efecto entre la actividad ejercida y los golpes asestados al enemigo en el momento y en el sitio donde esa actividad se ejerce».39 Así, por ejemplo, cuando civiles portan armas u otros medios para cometer actos de violencia contra las personas o materiales de las fuerzas enemigas, se entendería que participan directamente en las hostilidades; no obstante, si proveen comida y refugio a los que combaten y, de manera general, simpatizan con ellos, no parece razón suficiente para negar la protección contra el ataque, sobre todo porque a menudo esto se da bajo amenaza.40 Como puede apreciarse, el abanico de posibilidades en lo que se refiere a participación directa en las hostilidades es sumamente amplio. El tema no ha sido solucionado en la práctica, por lo que el DIH no prohíbe a los Estados contar con una legislación que penalice la participación en las hostilidades, sea directa o indirecta. Todo lo que se puede decir es que las personas civiles que no participan directamente en las hostilidades de un CANI gozan de protección contra el ataque; mientras que las personas que participan directamente en las hostilidades pueden ser objeto de un ataque válido. Como afirman Sassòli y Bouvier, 41 esto es necesario no sólo porque las víctimas deben ser también protegidas de las fuerzas rebeldes, sino porque, de no respetarse este principio de igualdad entre los beligerantes, el DIH tendría menores posibilidades de ser respetado por las fuerzas gubernamentales (porque no se verían protegidas por las normas humanitarias) o por las fuerzas rebeldes (porque podrían no sentirse obligadas por las mismas). En la práctica, las Naciones Unidas también lo han entendido así desde que, por ejemplo, en los conflictos de Somalia, Bosnia-Herzegovina, Liberia, Camboya, Angola, Ruanda, Georgia, etc., el Consejo de Seguridad se dirigía directamente «a todas las partes, a todos los movimientos y a todas las facciones» o a «todas las partes» para que facilitaran el desplazamiento de asistencia humanitaria a las víctimas.

 

Incluso antes de los Convenios de Ginebra, el Consejo de Seguridad se dirigía a la Agencia judía en Palestina o al Alto Comité Árabe para solicitarles detener las hostilidades y poner fin a los «actos de violencia, terrorismo y sabotaje». En igual sentido, la Comisión para el Esclarecimiento Histórico de Guatemala, basándose en la obligación de cumplir y hacer cumplir en toda circunstancia lo contenido en estas normas, señaló que: .[…] tanto los miembros del Ejército como las organizaciones guerrilleras, tenían la obligación jurídica de respetar las normas del derecho humanitario durante todo el transcurso del conflicto armado, sin tomar en consideración la intensidad de las operaciones militares, ni la época o el lugar donde ocurrieron, ni la naturaleza de las hostilidades.42