Capítulo 534 - El Tribunal Europeo de Derechos Humanos inadmitió una denuncia imputando violación a tales derechos, por parte del gobierno de Franco, argumentando que están amnistiados.

(continuación)

Creemos que la realización de la justicia encuentra en la Argentina otro vallado, fundamental. Ya que dentro de nuestras fronteras, un justiciable puede ser condenado a pesar de haber sido indultado o amnistiado. En la Europa Continental el mismo caso, es juzgado con otro patrón métrico: el de la verdadera Justicia. El Tribunal Europeo de los derechos Humanos inadmitió recientemente una denuncia por delitos de lesa humanidad y crímenes de guerra, contra integrantes del régimen franquista. Una ONG española denunció crímenes de lesa humanidad perpetrados durante la guerra civil y posteriormente durante el franquismo. Luego de sucesivos recursos, ante el rechazo de dicha denuncia, se presentaron ante el TEDH.  Hasta ese momento, los antifranquistas sostenían que ese Tribunal le daba le daba la razón al ex juez Baltasar Garzón, quien sostuvo oportunamente  que la amnistía de 1977 no regía y que era factible investigar tales eventos. Cuando se pronunció in re Kononov vs. Letonia, una sentencia del 26 de enero de 2009 que ha vuelto a ser ratificada por Estrasburgo tras la protesta ejercida por Rusia, señalaron los de este colectivo que al proceder de tal suerte “Estrasburgo enmienda así la plana al Tribunal Supremo de España,  en cuanto a la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad y la aplicación de la Ley de Amnistía de 1977. El Tribunal de Derechos Humanos “inadmitió” (en palabras de esta instancia judicial) el pasado 5 de abril de 2012,  la demanda presentada por el Fòrum per la Memòria del País Valencià, en la que se denunciaba tanto la impunidad por los actos de genocidio y lesa humanidad perpetrados durante la guerra civil y el franquismo (que vulneran según esta organización el Convenio Europeo de Derechos Humanos), como la “denegación de justicia” por parte de los tribunales españoles ante los sucesivos recursos planteados. Con una escueta y lapidaria contestación, Estrasburgo zanja los anhelos de justicia de los familiares de la represión franquista: “Esta sentencia es definitiva y no puede ser objeto de recurso alguno ante este Tribunal, ante la gran Sala ni ante otro órgano. Por lo tanto, la Secretaría no podrá proporcionarle precisiones complementarias sobre las deliberaciones de la formación del juez único, ni responder a las cartas que usted pudiera enviar relativas a la decisión emitida en el presente caso. Asimismo, usted no recibirá ningún otro documento del Tribunal referente al expediente, el cual, de acuerdo con las directivas del Tribunal, será destruido en el plazo de un año desde la fecha de la decisión”.

En estos términos se liquida judicialmente la cuestión de la memoria histórica. A la Corte Europea de Derechos Humanos puede recurrir, teóricamente, quien considere vulnerados los derechos reconocidos en el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales; pero antes han de agotarse los recursos judiciales en el estado en el que presuntamente se hayan lesionado los derechos. El TEDH nada dijo sobre la amnistía de 1977, nada dijo sobre la denunciada impunidad, nada dijo sobre los delitos de genocidio y de lesa humanidad y nada dijo sobre el presunto incumplimiento de la justicia de España, de su obligación de admitir a trámite, esta denuncia sobre aparente violación de los derechos humanos. Volviendo a nuestro país, debemos recordar también que “Según la Sala I de la Cámara Federal in re Rovira, M.A.  existe un estado de necesidad que requiere el auxilio del derecho internacional: “Como decíamos anteriormente, Gil Gil al referirse a quién puede considerarse sujeto activo de los crímenes contra la humanidad repara en que el auxilio del derecho penal internacional que supone la categoría justamente se torna necesario cuando la organización ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado y por ello no puede ser reprimida por el ordenamiento interno. De allí concluye que sería suficiente exigir la participación o la tolerancia del poder político de iure o de facto para definir el concepto de crimen contra la humanidad (Gil Gil, Alicia, op. cit., pág. 122).

Son aplicables idénticas conclusiones a la actividad de los elementos subversivos durante los gobiernos constitucionales del general Juan Domingo Perón y María Estela Martínez de Perón. En efecto, habida cuenta que estas organizaciones subversivas, los Montoneros y el ERP,  neutralizaron el poder del Estado, como ha sido reconocido por todos los legisladores de esa época y  distintas personalidades nacionales, no pudiendo ser reprimidos por el ordenamiento interno es evidente que se torna necesario reconocer a los integrantes de las mismas como sujetos activos del delito de lesa humanidad, recurriendo al auxilio del derecho penal internacional. Entendemos que ello es demostrable, exactamente de la misma forma con que el Tribunal considera  viable que las probanzas arrimadas a la investigación, escasas por cierto, sin embargo sirvieron para cumplir con su objeto.  La ausencia de recursos internos para prevenir y reprimir el ataque, como consecuencia de un Estado neutralizado, justifica el involucramiento de la comunidad internacional en auxilio de la población afectada por quien estaba llamado a protegerla. Cita el tribunal “La necesaria consecuencia de incluir los hechos imputados dentro de la categoría de delitos de lesa humanidad es afirmar su carácter imprescriptible, lo que se conjuga con la obligación por parte de toda la comunidad internacional de perseguir, investigar y sancionar adecuadamente a los responsables (CSJN, "Mazzeo", rta. 13/7/07, consid. 10), pues "son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por controvertir derechos inderogables reconocidos por el derecho Internacional de los Derechos Humanos" (Corte Interamericana de Justicia, sentencia del 14/03/2001, serie C, n. 75, considerando 41). No es dificultoso apelar a los mismos argumentos, para perseguir judicialmente, a los otrora integrantes de las fuerzas subversivas puesto que se les endilga la misma calidad y  gravedad de delitos. A los mismos es dable añadirle el de terrorismo. Advertimos que se evita imputarles los subversivos, el delito de marras. Cuanto mas que la doctrina internacional califica al terrorismo como delito de lesa humanidad.  A fuer de ser reiterativos, en lo que se refiere a los fundamentos esgrimidos por parte de nuestra justicia, a fin de desconocer como tipo penal interno, a la figura de delito de terrorismo, señalamos que con respecto a la atipicidad ante la ausencia de textos convencionales, la C.S.J. sostuvo oportunamente: “En esa inteligencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en sus primeras decisiones sobre denuncias de desaparición forzada de personas expresó que si bien no existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad". De igual manera podemos afirmar que en cuanto al delito de terrorismo que si bien no existía al tiempo de los hechos "ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces el terrorismo como un delito de lesa humanidad. Un ejemplo de tal tesitura:   “La C.I.D.H. señaló que “la efectiva independencia del Poder Judicial es un requisito para la vigencia práctica de los derecho humanos en general”. La Comisión consideró que “El derecho a un juicio justo constituye uno de los pilares fundamentales de una sociedad democrática. Este derecho es una garantía básica del respeto de los demás derechos reconocidos en la Convención, debido a que representa un límite al abuso del poder por parte del Estado”. (Cit. en el Capítulo 490 del presente ensayo). Otro ejemplo lo constituye el siguiente dictamen del procurador General de la Nación, aplicable al delito de terrorismo, en cuanto señaló: “Comprendido entonces que ya para la época en que fueron ejecutados los hechos investigados eran considerados crímenes contra la humanidad por el derecho internacional de los derechos humanos, vinculante para el Estado argentino, de ello se deriva como lógica consecuencia la inexorabilidad de su juzgamiento y su consiguiente imprescriptibilidad, como fuera expresado ya por esta procuración general y la mayoría de la Corte Suprema en el precedente publicado en Fallos 318:2148”.

Reiteramos que, la mayoría o todos nosotros hemos pasado la mayor parte de nuestra vida judicial, empleando o apelando al derecho escrito, al derecho continental. Es por ello que posiblemente cueste acostumbrarse a aplicar  las normas del derecho internacional humanitario consuetudinario. Los juzgados y los Tribunales, aun posiblemente la misma Corte Suprema de Justicia no le dan la importancia que tiene, importancia fundamental si la hay, a los informes y opiniones del Comité Internacional de la Cruz Roja, los cuales deben constituir criterios valiosos de interpretación, a la hora de juzgar. En la Argentina, teles criterios y opiniones son inanes totalmente. No son tenidos en cuenta. Se ha sostenido que  “El CICR está convencido de que el respeto y la efectiva implementación del DIH son esenciales en los conflictos armados contemporáneos, se trate de guerras tradicionales entre Estados o de conflictos armados internos de carácter no internacional, cuyo número crece día a día. (…)   “Los actos de violencia cometidos con la finalidad de aterrorizar a la población civil o el uso de personas civiles como escudos son actos claramente ilegales.”. (…)  (cit. en cap. 444). A propósito del conflicto armado de carácter no internacional que sufrió nuestro país, el C.I.C.R. reseña que “Cuando una situación de violencia equivale a un conflicto armado, el hecho de etiquetar esas acciones como "actos de terrorismo" no añade nada útil, puesto que de por sí constituyen crímenes de guerra en el marco del derecho internacional humanitario. Además, el DIH también prohíbe expresamente que las partes en conflictos armados, como táctica de conducción de las hostilidades, cometan actos de terrorismo contra personas civiles que se encuentren en poder del adversario, así como los actos de violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la población civil.” (…). (Cit.cap.445). Recordemos, una vez más, que: “El derecho internacional humanitario (DIH) es el ordenamiento de derecho internacional que se aplica cuando la violencia armada alcanza el nivel de un conflicto armado, sea internacional o no internacional.