Capítulo 651 - Fiscalía sostiene que no es viable, aplicar retroactivamente, la categoría de crímenes de guerra, a conductas que en esa época no estaban alcanzadas por tal noción.

 

 

 

 

 

 

(Continuación)

“…Conforme lo reseñado, se advierte que, tal como surge del Protocolo Adicional II de 1977, uno de los parámetros que, al menos en la década de 1970, determinaba el estándar mínimo del concepto de conflicto armado interno era el efectivo control territorial por parte de las facciones en pugna…”. Es por ello que, tal y como refiere el fiscal doctor Auat respecto del PRT-ERP, como no puede acreditarse que la organización “Montoneros” haya tenido control sobre una parte sustancial del territorio argentino, se debe concluir que las operaciones armadas llevadas adelante por esta organización no son compatibles con el concepto de conflicto armado interno –tal como ése se consideraba a la época del hecho, de acuerdo a las prescripciones de los artículos 3 común a todos los Convenios de Ginebra y 1 del Protocolo Adicional II a esos Convenios-. “…Por otra parte, ni siquiera desde los parámetros actuales parece posible afirmar la existencia de un conflicto armado interno, dado que tampoco puede sostenerse que [“Montoneros”] haya podido desarrollar acciones armadas de una envergadura tal que puedan ser consideradas un conflicto armado. Entonces, aun cuando se prescindiera del control del territorio como requisito ineludible, no podría considerarse que el hecho analizado en las presentes actuaciones alcanzó la categoría de un conflicto armado…”.

Se computan, en el dictamen Fiscal referido tantas veces, alrededor de 22.000 hechos imputados a las organizaciones subversivas… Mientras que en el evento del Asalto al Cuartel Militar de La Tablada -por un un solo hecho- la Comisión interamericana de los Derechos Humanos, in re Abella, resolvió que se trataba de un acto de guerra. Un conflicto armado no internacional…

Prosigue el dictamen “…En suma, la noción de crímenes de guerra no abarcaba conductas cometidas en conflictos armados internos al momento de los hechos, cuestión que ya es decisiva para el caso. A ello se agrega que la noción de conflicto armado interno no abarcaba, ni tampoco en la actualidad, situaciones de violencia armada como la que existió en Argentina en la década de 1970, circunstancias que tornan improcedentes los agravios planteados por los querellantes en las impugnaciones formuladas…”.

(N.de E.: una evidente contradicción puesto que colocar bombas en la embajada de Israel, en la Estación ferroviaria de Atocha, España, en los edificios de las Torres Gemelas o destruir mediante explosivos el edificio de la AMIA, con las víctimas consiguientes, habilita la calificación de delito de lesa humanidad, sin que nos conste que se haya probado la existencia de los elementos exigidos por nuestro Ministerio Público, al respecto. Pero colocar bombas similares, matar alevosamente, dejar baldados a civiles, privar de su libertad extorsivamente a cualquier ciudadano, aprehender a ciudadanos para llevarlos a cárceles del pueblo y exterminarlos previo “juicio”, para la Justicia Argentina no viabiliza la calificación de delito internacional. Algo diabólico.)

Finaliza el señor representante del Ministerio Público, arribando a conclusiones que no podemos menos que aplaudir, ya que sostiene y reconoce paladinamente: “…De todos modos, aun cuando se pretendiera sostener una noción mucho más amplia de ´conflicto armado´ ello sólo tendría el efecto, para hechos ocurridos en la década de 1970, de tornar aplicable el derecho internacional humanitario, pero no habilitaría a aplicar retroactivamente la categoría de crímenes de guerra a conductas que en esa época no estaban alcanzadas por esta noción.

En este sentido, es importante no confundir el derecho internacional humanitario con el derecho penal internacional… No toda violación del derecho internacional humanitario es –ni ha sido históricamente- un crimen de derecho internacional…”, conclusiones que resultan ajustadas a derecho y que los recurrentes no han logrado conmover, por lo que las vías recursivas intentadas a esos fines tampoco podrán prosperar en lo que atañe a los agravios esgrimidos en punto a esta calificación. (…)

Capítulo 650 - El Protocolo no se aplicará a situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros análogos.

(continuación)

Sigue destacando el dictamen del Ministerio Público: “Sobre esto último, es menester señalar que “…si bien los Convenios de Ginebra –en el artículo 3 común - no otorgan mayores detalles acerca de qué debe entenderse por conflicto armado no internacional, precisiones sobre este concepto aparecen en el Protocolo II, aprobado en 1977, esto es, tiempo después del hecho cuyo análisis nos convoca…”.“…En su artículo 1 dispone el presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo Adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte Contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas, concertadas y aplicar el presente Protocolo…”.

A continuación se agrega que el Protocolo […] no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados´…”. Para nosotros, resulta evidente que inexorablemente debemos apuntar a la calificación del conflicto armado no internacional, que se destaca, para fundamentar la aplicación de la norma penal internacional, que se pretende, por parte de la justicia de nuestro país. En efecto, si no se tratara lo sucedido de un CANI, todo lo que se diga sobra, puesto que está prohibido por la ley internacional, aplicar las figuras delictivas de crimen de guerra, o delito de lesa humanidad, para la época en que sucedieron los eventos que se juzgan, en ausencia de conflictos que no reúnan las condiciones necesarias y suficientes como para optar adscribirse a cualquiera de tales calificaciones. Creemos que debió calificarse el accionar de los acusados, integrantes de las fuerzas armadas o de seguridad, conforme las leyes vigentes a la época en que sucedieron los eventos que se les imputan. Tal como expresara la Procuración General de la Nación, cuando dictaminó in re Larrabure. Con relación al conflicto armado tantas veces señalado, habido en nuestro país, sigue expresando el representante del Ministerio Público: “…Desde las prescripciones de este Protocolo puede afirmarse que la idea de conflicto armado interno exige que los grupos en pugna tengan cierto grado de organización interna, lo que implica una estructura jerárquica que asegure un control operacional por un mando responsable y un control disciplinario que permita aplicar la normativa del Protocolo, a su vez, los grupos deben tener capacidad para planear y llevar a cabo operaciones militares de manera continuada a raíz del control ejercido sobre una parte del territorio del Estado afectado…”.

Sin perjuicio de ello, “…debe decirse que en la jurisprudencia del Tribunal Internacional para la Ex Yugoslavia, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país…”.Entendemos que

cada uno es dueño de opinar como le viene en gana, pero existe un límite, la verdad, la idoneidad y la objetividad. “…La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo II para que se configure un conflicto armado interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad. En particular, al analizar el caso, se valoró la capacidad del grupo armado para llevar adelante operaciones militares a gran escala por un período prolongado y el control ejercido sobre el territorio…” (Caso “Lubanga Dyilo”, ICC-01/04-01/06, Pre Trial Chamber, 29 de enero de 2007). 

Capítulo 649 - Recién en la década del 90 aparece la criminalización de infracciones, aplicables a los CANI

(continuación)

Adviértase que, ni una sola palabra pronuncia el Tribunal Supremo de España, (similar a nuestra CSJ) que nos haga recordar la tesitura de nuestro mas Alto Tribunal, cuando afirma que si había sido aprehendida por el derecho internacional consuetudinario, la norma que se pretende aplicar, podía considerarse que no se había transgredido el art.18 de la CN en cuanto veda la aplicación retroactiva, de una norma penal más gravosa hacia un imputado. Ni una palabra, tampoco, sobre la aplicación en España del jus cogens en situaciones similares. Ni una mención a tal instituto. Por cierto, que la actitud del Supremo Español, no obedece a ignorancia del derecho o a una aplicación arbitraria que hace del mismo, en los autos en los que se pronunció. Salvo que el Supremo Español peque de injusto, resolviendo contra legem mientras que nuestra CSJ es la única en el mundo que resuelve secundum legem.

Regresando al tema relacionado con la prohibida aplicación de una norma penal internacional o no, que causa gravamen al encartado en una causa penal, como hemos señalado la opinión del Ministerio Fiscal al respecto, está en contra de la aplicación de tal norma, si perjudica a los imputados. En ese caso, siempre y cundo los imputados no hayan integrado ni las Fuerzas Armadas ni de Seguridad del país. En opinión de la Procuración General de la Nación, emitida en numerosas ocasiones por sus representantes, taxativamente se señala tal criterio. In re Larrabure, “refirió el señor Fiscal General a cargo de la Unidad Fiscal de Coordinación y Seguimiento de las causas por violaciones a los Derechos Humanos cometidas durante el terrorismo de Estado que “…la criminalización de infracciones al derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados internos aparece recién en la década de 1990.

 

 

Como es sabido, esta década marca para el derecho penal internacional una etapa de consolidación y desarrollo. A esa etapa corresponde la incorporación a la categoría de los crímenes de guerra de conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos. Ello sucede especialmente con el establecimiento, en 1994, del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda. En efecto, el Estatuto habilita al Tribunal a perseguir a personas que cometan o den la orden de cometer infracciones graves del artículo 3 común a las Convenciones de Ginebra para la protección de las víctimas en tiempos de guerra, y al Protocolo Adicional II a dichas Convenciones del 8 de junio de 1977…”.“… Hasta entonces no hubo elementos que permitan pensar que tales violaciones podían dar lugar a la responsabilidad penal internacional. Por el contrario…, existen circunstancias para fundar acabadamente que hasta entrada la década de 1990 se consideraba que el concepto de crímenes de guerra estaba limitado a los conflictos armados de índole internacional…”.Así las cosas, con el correr de los años, el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia entendió, “…a partir de una decisión adoptada en el caso ´Tadic´, dictada en 1995, que ´…las leyes o prácticas de la guerra´ también se referían a conflictos armados internos. Esta decisión, de fecha posterior a la aprobación del Estatuto del Tribunal Penal Internacional para Rwanda, marcó un hito en la materia y determinó que el Tribunal Penal Internacional para la Ex Yugoslavia pudiera juzgar conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos pese a que ello no surgía explícitamente de la letra del Estatuto…”.

“…Es entonces a partir del Estatuto para el Tribunal Penal Internacional para Rwanda y de la jurisprudencia de los tribunales ad hoc posteriores a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario…”. Así, en función de lo expuesto, el doctor Auat señaló que no puede concluirse que el hecho traído a estudio (en el caso particular, el referido a la muerte del Teniente Coronel Larrabure) constituya un crimen de guerra, dado que a la época en que este acontecimiento ocurrió la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional, conclusión lógica, de la cual también derivará la solución en el presente caso, en punto a la pretendida calificación del hecho en análisis en función del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra.

Bajo tales lineamientos, válidas resultan ser las apreciaciones del señor Fiscal respecto a que “…sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario permitiría afirmar que violaciones al ius in bello (derecho en la guerra) aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra. Ello, sin perjuicio de que, como diré de seguido, no es posible afirmar que en la República Argentina haya existido un conflicto armado interno de acuerdo al derecho internacional aplicable…”. El enfrentamiento armado de unas horas, más de un día, en el Ataque al Regimiento de Infantería de La Tablada, fue considerado por la Comisión Interamericana de los Derechos Humanos como suficiente causa como para que se aplicara el Derecho Internacional Humanitario. Destaquemos que en ningún momento se aceptó que se trataba de tensiones internas, disturbios gravísimos o un exceso, o de una refriega sin importancia. Se señaló, y no se le dio la trascendencia que merece, que se trata el evento del asalto al Cuartel de La Tablada, Argentina como un hecho de guerra, con las consecuencias lógicas derivadas de tal calificación. Esto tan grave no es destacado, como corresponde, ya que es de fundamental importancia para ulteriores calificaciones de eventos similares. Como la sentencia no se dictó en la Argentina, la distancia y otras circunstancias fueron suficientes como para que el fallo aludido, llegara a estas costas lo suficientemente “lavado” como para no trascender. Por cierto, actitud sospechosa, harto sospechosa.

Capítulo 648 - El Principio de Legalidad que surge del artículo 18 de nuestra Constitución Nacional exige que la ley penal sea previa, stricta, scripta y certa.

(continuación)

“La cuestión que plantea el recurrente exige predeterminar si la aplicación del artículo 607 bis a los hechos vulneró el principio de legalidad. Este principio, tal como viene formulado en el artículo 25.1 CE en cuanto al ámbito penal, supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito o falta, según la legislación vigente en aquel momento. Incorpora en primer lugar “una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una “reserva absoluta” de Ley en el ámbito penal” (STC 283/2006), lo cual implica el carácter escrito de la norma dado nuestro sistema de fuentes para el Derecho Penal (lex scripta). De forma que las conductas constitutivas de delito deben aparecer contempladas en una forma escrita con rango de ley, que además les asocie una pena. Pero no sólo ésto”.

“En segundo lugar, en términos de la sentencia que se acaba de citar, este principio incorpora otra garantía de carácter material y absoluto, consistente en la “imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y la eventual sanción (SSTC 25/2004, de 26 de febrero, F. 4; 218/2005, de 12 de septiembre, F. 2; 297/2005, de 21 de noviembre, F. 6)”.

Consiguientemente, el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión previa de punibilidad, solo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex stricta). En definitiva, exige lex previa, stricta, scripta y certa. De esta forma, el ejercicio del ius punendi del Estado queda limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente pueda ajustar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que depende, en realidad, de las condiciones objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto. (…)

El artículo 607 bis del Código Penal entró en vigor el 1 de octubre de 2004, en fecha posterior a los hechos enjuiciados. Por lo tanto, sólo sería posible su aplicación en el caso que pudiera establecerse que se trata de una norma más favorable, lo cual exige la determinación de la norma vigente al tiempo de los hechos. En el Código español no existía en aquel momento ninguna norma que estableciera una sanción para hechos descritos de la misma forma en que aparecen en el referido artículo 607 bis.” (…) No deja de sorprendernos la circunstancia de que el Tribunal español no haya citado, en absoluto, al Jus Cogens. Recordemos que el Jus Cogens, para cierto grupo que se autodenomina “garantista” o “progresista”, es la válvula que permite aplicar, retroactivamente a un imputado, una ley penal cualquiera, sea o no perjudicial para el encartado. O sea, constituye el mecanismo del que se sirve la Justicia Argentina, para aplicar a un reo, en forma retroactiva, una norma penal que lo perjudica.”

Al reconocer que no existía, al tiempo de ocurrencia de los eventos criminosos, en el derecho interno español, una tipificación para tales hechos criminales, el Tribunal Supremo expresamente omite citar esas supuestas figuras delictivas, que estaban como “flotando” en la conciencia de los juristas, una suerte de derecho pretoriano penal, prohibido por la ley española y por nuestro sistema constitucional. Esa especie de “derecho natural penal” tan repudiado por Hans Kelsen, quien sin embargo, fue uno de los mentores del Tribunal Militar de Nuremberg, tantas veces citado por los sedicentes defensores de los Derechos Humanos. No pudo el Supremo subordinar legalmente a ninguna figura penal internacional, la conducta juzgada, tanto por no haberse sancionado la norma legal que la tipificaba como por la circunstancia citada, de que no reconoce el “jus Cogens”.

Nos señala que no lo hace ya que entiende que “: “Las referencias a estas conductas en el Derecho Internacional Penal con anterioridad a los hechos enjuiciados han sido generalmente previas a su constatación en normas de derecho interno”. Termina señalando que: “Sin embargo, ello no conduce directamente a la aplicación del Derecho Internacional Penal, siendo necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales. La Constitución, artículos 93 y siguientes, contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas. En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales Internacionales, solo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino, a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen.”. Palabras que, sin tocar una coma, pueden ser aplicadas por nuestra CSJ a los casos similares, sometidos a su conocimiento. Pero, lamentablemente, arbitrariamente, deshonrosamente no lo hace.

“Por lo tanto, no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones”. Finalmente, reseña el Tribunal Supremo que: “De ellos cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles” y que “La vigencia del principio de legalidad, tal como antes fue expuesto, impide, pues, la aplicación directa del derecho internacional Penal consuetudinario como única norma aplicable al caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como normal penal sustantiva interna por ser posterior a los hechos y no más favorable.” 

Capítulo 647 - En España es absolutamente imposible aplicar, en forma retroactiva y perjudicial hacia los imputados, la norma internacional.

 

 

(continuación)

Añadamos a lo relacionado con el caso Scilingo, anteriormente referido, (confr. Capítulo 628 In fine) que la justicia del Reino de España, por medio de la Fiscalía de la Audiencia Nacional, en fecha 29 de enero de 2008, ha sentado jurisprudencia al respecto, la que por cierto, y no nos extraña, es diametralmente opuesta a la que enarbola nuestra justicia, con minúscula. (N°General de Fiscalía 00757/2007). Reseña el fiscal “Se presentaron en el Juzgado, denuncias relativas a las desapariciones, sacas, posibles asesinatos, detenciones ilegales, torturas y exilios forzosos producidas durante la guerra civil española (1936-1939) en el ámbito territorial dominado por el bando nacional como parte de una generalizada política represiva encaminada a eliminar cualquier obstáculo en la implantación del nuevo estado debida a la pervivencia de personas con ideología política opuesta y a suprimir cualquier resistencia eliminando físicamente a una parte de la población, exclusivamente, por motivo de sus ideas políticas o, alternativamente, provocando su exilio forzado por miedo a la represalia”. (…) Dichas denuncias de los hechos, tal cual formuladas, incluyen la calificación jurídica de delito de lesa humanidad del artículo 607 bis) 1., 1º y 2º., 1º (con causación de muerte y aplicación de la circunstancia prevista en el artículo 139 de alevosía), 7º (detención ilegal) y 8º (tortura) del Código Penal de 1995 (RCL 1995/3170 y RCL 1996, 777) (en la redacción dada por la Ley 15/2003 de 25 de noviembre [RCL 2003/2744 y RCL 2004, 695, 903] que entró en vigor el 1 de octubre de 2004).”

Según la denuncia “La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código Penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil o contra una parte de ella,…”. La calificación de delito de Genocidio o delito de Lesa Humanidad, según ha resuelto el Supremo tiene la consecuencia de impedir la Prescriptibilidad de los hechos. Se plantea la aplicación retroactiva de una norma penal, a esas conductas. Si bien esos hecho estaban tipificados como delitos comunes, en el Cód. Penal de la época, de la II República, aprobado en 1932, no contenía esa concreta tipificación internacional ni exigía el tipo penal obrar con la finalidad “de acabar con un grupo político o de asegurar el predominio frente a un sector de la población que se considera sospechoso por sus ideas políticas, utilizando todos los medios para ello. Tales circunstancias se han planteado ante el Supremo in re Scilingo el 01-10-2007, ocasión en que resolvió ese Tribunal español, que es absolutamente imposible aplicar, en forma retroactiva, la norma penal internacional.”

El Tribunal Supremo de España nos señala en ese fallo, que constituye una suerte de leading case, que “no corresponde aplicar retroactivamente una norma penal internacional a hechos, que estaban contemplados en la legislación interna del país, de una u otra forma, como delitos comunes, es decir no como delitos internacionales. Estaban calificados en forma ordinaria. Sin la especial calificación derivada de la finalidad de acabar con un grupo político o de asegurar el predominio frente a un sector de la población que se considera sospechoso por sus ideas políticas, utilizando todos los medios para ellos, incluso los más violentos. Al contrario de lo que sostiene la CSJ de la Argentina, el Tribunal Supremo de España, consideró en su fallo del 1º de octubre de 2007, que era imposible aplicar retroactivamente la normativa internacional citada. La exigencia de no vulnerar el principio de legalidad, que supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones, que en el momento de producirse no constituyan delitos o faltas, conforme la legislación vigente al momento de comisión de los eventos que se le imputan al encartado, constituye “una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una “reserva absoluta” de Ley en el ámbito penal” (STC 283/2006), lo cual implica el carácter escrito de la norma dado nuestro sistema de fuentes para el Derecho Penal (lex scripta).

De forma que las conductas constitutivas de delito deben aparecer contempladas en una forma escrita con rango de ley, que además les asocie una pena. Pero no solo ésto. En segundo lugar, en términos de la sentencia que se acaba de citar, este principio incorpora otra garantía de carácter material y absoluto, consistente en la “imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y la eventual sanción (SSTC 25/2004, de 26 de febrero, F. 4; 218/2005, de 12 de septiembre, F. 2; 297/2005, de 21 de noviembre, F. 6)”.

Consiguientemente, el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión previa de punibilidad, sólo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex estricta). En definitiva, exige lex previa, estricta, scripta y certa. De esta forma, el ejercicio del ius punendi del Estado queda limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente pueda ajustar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que depende, en realidad, de las condiciones objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto.”

“Nos llama la atención, que no se haya traído a colación, lo que resulta de los fallos del Tribunal Supremo de España, ya que existe en nuestra legislación penal, una gran afinidad con las normas que rigen la materia de fondo, en ese país. En relación al origen latino, con los agregados bizantinos y bárbaros de tal legislación, que alguna vez supo estar vigente en esta tierra. Creemos que la jurisprudencia de éste Tribunal es una fuente valiosa de antecedentes en un terreno poco explorado, a la fecha. Nótese que la ley escrita, adoptada por nosotros, como una herencia de la Madre Patria, sigue teniendo allí el mismo vigor de siempre. En cambio, en la Argentina, en forma paulatina nos vamos deslizando hacia el conmon law. Es evidente que los fines, en este caso, justifican los medios. Es innegable que existe un ánimo de persecución hacia los imputados de supuestas violaciones a los Derechos humanos, durante el lapso que duró el Proceso en la Argentina. Nos satisface que la Justicia de España considera una exigencia para la norma penal, que sea previa, estricta, escrita y cierta. Demás está señalar, que tales requisitos, defienden los derechos humanos de los imputados. Y como los jueces de allí, no están ni siquiera rozados por subalternos intereses, se limitan a repetir lo mismo que les enseñaron sus maestros del derecho penal. En la Argentina, arbitrariamente, se procede de otra forma. 

Capítulo 646 - El Derecho Internacional Consuetudinario es inidóneo para crear tipos penales

(continuación)

“Esta cuestión decisiva también se ha planteado con frecuencia en muchas otras situaciones de conflicto armado en distintos partes del mundo. La segunda característica notoria de los conflictos armados de los últimos años ha sido la duración de los conflictos armados. Al respecto, vale la pena observar que el CICR despliega la mayoría de sus operaciones en países donde la Institución está presente desde hace ya dos, tres o cuatro décadas, como en Afganistán, Colombia, la República Democrática del Congo, Israel y territorios ocupados, Filipinas, Somalia y Sudán. Estas situaciones prolongadas de conflicto armado, a menudo atizadas por razones económicas relacionadas con el acceso a recursos naturales, oscilan entre fases de alto y bajo grado de intensidad e inestabilidad, sin que logren encontrarse soluciones encaminadas a una paz duradera. Algunos conflictos armados, como el de Sri Lanka, han terminado en la victoria militar de una parte sobre otra, pero ésto ha sido más la excepción que la regla. Muy pocos han quedado definitivamente resueltos mediante negociaciones de paz y, en varios casos, se han vuelto a desencadenar conflictos armados entre viejos enemigos a pesar de los armisticios y acuerdos de paz pactados. Además, las diferencias entre Estados aún por resolver han tenido como consecuencia situaciones duraderas de ocupación a las que se aplican las normas del IV Convenio de Ginebra y del DIH consuetudinario, aunque pocas Potencias ocupantes, o ninguna, reconozcan que en su caso se aplique el derecho de la ocupación. A menos que se encuentren soluciones políticas a las causas iniciales de las ocupaciones que aún perduran, la población civil afectada por estas situaciones seguirá sufriendo las consecuencias del desposeimiento y de la violencia.” (Originado en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf - extraído de un artículo originado en el CICR).

Regresando al tema sobre si existió o no un conflicto armado no internacional, en la Argentina, durante la década del 70 debemos añadir que tampoco la categoría de crímenes de guerra sería aplicable a los hechos del caso, según las conclusiones a las que arribemos. Acude a nuestro recuerdo,  habida cuenta la tesitura Fiscal tantas veces citada,  el antiguo dicho “El Pez por la boca muere”. Tozudamente nuestros magistrados sostienen que  no existió un  CANI en la Argentina, siendo acompañados por el Ministerio Fiscal quien nos señala  los fundamentos de tal aserto: “Ello no sólo porque, en la década de 1970, no estaban internacionalmente criminalizadas las violaciones al derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados internos, sino porque tampoco puede afirmarse que haya existido en este país un conflicto armado interno en esos años -dado que no median elementos que acrediten que alguna agrupación política haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino o que hayan desarrollado operaciones armadas de la envergadura y prolongación en el tiempo que exige este concepto.”

Nos vamos acercando, paso a paso, a lo medular de esta pintoresca postura jurídica, que como hemos señalado a través de lo anteriormente reseñado, de trágica se vuelve arbitraria e injusta, costándole eventualmente la libertad personal a ciudadanos víctimas del cainismo, motor principal que anima a la vendetta que alimenta a nuestra Procuración General, creyendo de tal suerte interpretar los deseos íntimos que animan a nuestra ciudadanía. El relato otra vez. Como hemos recordado precedentemente en este Ensayo, ayudados por las sutiles conclusiones a las que arribara el  brillante y sagaz profesor Malarino,  respecto a las infracciones internacionales citadas en numerosas ocasiones: “A pesar de lo afirmado por la CSJN, la calificación de los hechos como crímenes contra la humanidad con base en el derecho consuetudinario es problemática para el principio de legalidad. Un principio de legalidad tan débil, concebido como mero nullum crimen sine iure, no satisface las exigencias del art. 18 CN. Esta disposición constitucional requiere una "ley anterior al hecho" y esa ley sólo puede ser aquella dictada por el Congreso de la Nación, que en el ordenamiento jurídico argentino es el único órgano autorizado a dictar leyes penales (art. 75 inciso 12 CN). De este modo, la misma Constitución argentina exige una ley formal del Congreso para satisfacer el principio de legalidad. Esta decisión del constituyente tiene un fundamento en el principio de división de poderes.”

Dado que el legislador representa la soberanía popular, el proceso de discusión y aprobación de las leyes en el Parlamento otorga a la norma legitimidad democrática. Si bien la aplicación de una norma consuetudinaria que efectivamente es sentida y practicada por la comunidad como norma vinculante de derecho podría en parte atenuar esta objeción, pues en ese caso podría argumentarse que es el pueblo quien, en cierto modo, legisla directamente, esto no ocurre cuando, como en el caso, se trata de una costumbre internacional, a cuya formación participan Estados y no individuos. Si es que existe algo parecido a un componente democrático en las normas creadas por prácticas de Estados -ya el nombre "democracia" como "gobierno del pueblo" no parece adecuado para describirlo-, es seguro que ello, sea lo que fuere, tiene un cariz muy diverso al de la norma consuetudinaria interna y aún más al de una norma del poder legislativo.  

La singularidad de la sanción penal fundamenta claramente la necesidad de legitimidad democrática de la norma penal y, por ello, la necesaria intervención del parlamento. La aplicación de la pena constituye una injerencia tan dura en los derechos del ciudadano que la determinación de sus presupuestos de aplicación sólo puede ser efectuada por la instancia que más directamente representa al pueblo como titular del poder del Estado.  El reemplazo de una ley formal del parlamento por una norma consuetudinaria identificada judicialmente afecta el principio de división de poderes que es uno de los valores fundamentales que protege el principio de legalidad del art. 18 CN. Esta disposición exige un principio de legalidad fuerte y no uno débil como propone la CSJN.” (Confr. Capítulo  619).

La precedente opinión no es aislada, ni propia de este continente. En España el Tribunal Supremo, al intervenir in re Scilingo, se enrola en esta misma postura jurídica, adhiriendo a lo anteriormente reseñado. Reseña ese Tribunal, al tratar el ingreso en el derecho interno, de los delitos internacionales, referidos en los tratados o convenciones internacionales rubricados por España, que es imprescindible activar los mecanismos legislativos previstos en la Constitución española. Afirma: “ (…)  siendo necesaria una previa trasposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales. La Constitución, artículos 93 y siguientes, contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas. En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales Internacionales, sólo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino  Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima,  así, por su origen. Por lo tanto no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones”.

Y finaliza expresando que “De ellos cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es apto, según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles” y que  “La vigencia del principio de legalidad,  tal como antes fue expuesto, impide, pues, la aplicación directa del derecho internacional penal consuetudinario como única norma aplicable al caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como norma penal sustantiva interna por ser posterior a los hechos y no ser más favorable.”. Originado en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf “

Por otra parte, en el momento de los hechos no existía -y posiblemente ni aún hoy exista- la claridad necesaria sobre la definición del crimen contra la humanidad como para poder afirmar que ya había una costumbre internacional. Basta echar una mirada a las diferentes formulaciones de este crimen en el derecho internacional para darse cuenta de que lo único cierto es que no hay certeza sobre cuáles son sus elementos constitutivos. Más allá de algunas variaciones en cuanto a las conductas individuales, el llamado elemento de contexto - cuyo acaecimiento convierte un crimen del derecho penal común en un crimen contra la humanidad y justifica, según el derecho internacional, el tratamiento diferencial-ha cambiado en casi todas las oportunidades en las que la comunidad internacional lo ha definido. Con razón ha sido afirmado que de todas las formulaciones sobre el elemento de contexto del crimen contra la humanidad existentes a nivel internacional "el único denominador común es el hecho de que alguna clase de contexto ha sido requerido".  

“A lo sumo, se podría conceder que algo de certeza comienza a haber a partir de la aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, pero, de todos modos, en cuanto a los hechos juzgados en la sentencia bajo análisis esta formulación no puede ser utilizada sin que se haga una aplicación retroactiva de la ley. Si esto es así, difícilmente pueda hablarse de costumbre internacional.”