Capítulo 644 - Donde Fiscalía señala, que se encuentra prohibido aplicar retroactivamente, el Derecho Penal Internacional Consuetudinario, cuando causa gravamen contra el imputado.

(continuación)

Aunque desde el punto de vista del vocabulario, la balanza parece inclinarse a favor de la expresión genérica «crímenes de guerra», no se puede restar importancia al significado real que los Estados atribuyen a los términos que emplean. Hemos de hacer resaltar que, cuando se trata claramente de infracciones graves según la concepción «tradicional», los Estados también hacen alarde, en ocasiones, de pudor o de originalidad. En cualquier caso, y en particular tras la aprobación del Protocolo I, que supone un paso decisivo en el acercamiento de los llamados derechos «de La Haya» y «de Ginebra» (o progresiva inclusión de uno en otro), resulta cada vez más difícil distinguir ambos conceptos por su contenido normativo. Contrariamente, el elemento que los diferencia probablemente con mayor claridad son sus mecanismos de puesta en práctica. A este respecto, se impone una comprobación: aunque algunos Estados se reconocen el derecho a perseguir a no nacionales que hayan cometido en el extranjero violaciones graves del derecho internacional humanitario aplicable a los conflictos internos (y los trabajos de la CDI, los estatutos y la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales ad hoc parten igualmente del principio de competencia universal), parece, sin embargo, muy difícil concluir que un número suficientemente significativo de Estados actúa en virtud de una supuesta obligación de persecución. 

Por consiguiente, no se puede afirmar que hay actualmente un régimen de infracciones graves para las situaciones de conflicto interno. En última instancia, no parece descabellado afirmar que las violaciones graves del derecho humanitario aplicable en casos de conflictos internos son hoy «crímenes de guerra» según el derecho internacional y que a este ascenso en el escalafón es consustancial el principio de competencia universal. La doctrina, como instrumento auxiliar en la interpretación del derecho internacional, parece compartir esta opinión. 

En cuanto a los más recientes desarrollos, parece ser que se abunda en la idea del nacimiento consumado de la norma consuetudinaria que buscábamos. De hecho, a mediados de febrero de 1997, el CICR presentó al Comité preparatorio para la creación de una Corte Penal Internacional, un documento de trabajo, de tono moderado, sobre los crímenes de guerra, que contiene en su parte tercera (tras las infracciones graves y demás violaciones graves del derecho internacional humanitario aplicable en casos de conflicto armado internacional) lo que califica, en la declaración que acompaña a dicho documento, de crímenes de guerra cometidos en caso de conflicto armado no internacional  .Presentado por Nueva Zelanda y Suiza y apoyado por varias delegaciones, este documento ha sido elegido en una primera etapa para formar, paralelamente con la propuesta norteamericana (que también incluía una parte sobre los conflictos no internacionales), una de las bases de debate y una de las fuentes para el borrador de un texto de síntesis sobre los crímenes de guerra.

A principios de diciembre de 1997, el Comité preparatorio prosiguió el examen de la cuestión. Un nuevo proyecto de artículo sobre los crímenes de guerra (artículo 20 C), que contiene numerosas opciones, incluye dos secciones dedicadas a los conflictos armados no internacionales. La sección C versa sobre las violaciones graves del artículo 3 común y en la sección D se enumeran otras violaciones del derecho aplicable a los conflictos armados internos .Numerosos Estados se han declarado partidarios de la inclusión de la primera o de las dos secciones (con matices sobre el contenido de la segunda). Solamente algunos se han mostrado reticentes y unos pocos se han declarado abiertamente contrarios a cualquier inclusión de elementos relacionados con los conflictos armados internos. Por lo demás, la oposición de dichos Estados no necesariamente concierne a la pertinencia de la noción de crimen de guerra en caso de conflicto armado no internacional. En ocasiones, se limita estrictamente a la cuestión de la amplitud del ámbito de competencia específico de la futura corte. En cualquier caso, es indiscutible que, en los últimos cinco años, se ha registrado el desarrollo extremadamente rápido de una opinión favorable a la atribución de responsabilidad penal individual a los autores de violaciones graves del derecho internacional humanitario cometidas durante un conflicto armado no internacional.”.

Si nos es permitido por el lector, trasladándonos a la Madre Patria por un instante, recordemos al respecto que la Audiencia Nacional española ha dictado una Sentencia, de 19 de abril de 2005, en la que se aplica el 607 bis del código sustantivo español por primera vez, en el caso Scilingo, condenado por delitos de lesa humanidad cometidos durante la dictadura Argentina, en el lapso comprendido  entre 1976 y 1981. Sentencia que presenta algunas cuestiones de dudosa legalidad, al decir de la prestigiosa catedrática Gil Gil. En efecto: si a la época en que se cometieron los eventos criminosos aludidos, regía la norma internacional humanitaria consuetudinaria que contenía la exigencia de un conflicto armado internacional en conexión con tales hechos aberrantes, como en la actualidad se agravó el tipo y la exigencia de un conflicto armado no existe más, debería aplicarse la ley más benigna, vale decir si Scilingo cometió los eventos aberrantes que se le endilgan, debería aplicársele la norma consuetudinaria que regía al tiempo de comisión de ellos. 

Y si en la Argentina, como reconoce el propio Estado argentino, para esa época no hubo un conflicto armado no internacional, es imposible aplicarle como se hizo, la calificación de delito de lesa humanidad a la actividad criminal desplegada por el encartado. Volveremos sobre este punto tan trascendental, que es la válvula de escape que permite evitar una eventual sentencia arbitraria e inconstitucional. De la recopilación de fallos que hemos examinado, relacionados con los hechos del 70,  no hemos observado que se haya impugnado alguno,  por aplicación de una norma penal  in malam parte como sería tal caso.

Sobre el estado de la cuestión al momento de establecerse el TPIY cabe citar el comentario al Estatuto de ese tribunal efectuado en el año 1993 por el Comité Internacional de la Cruz Roja, en el marco del cual se expresó que, de acuerdo a como entonces se encontraba el derecho internacional humanitario, la noción de crímenes de guerra estaba limitada a situaciones de conflicto armado internacional.

En la misma línea se ubica el informe final del año 1994 de la Comisión de Crímenes de Guerra de las Naciones Unidas (para Yugoslavia), en el cual se expresó que el contenido del derecho consuetudinario aplicable a conflictos armados internos era discutible y no parecía estar allí incluido el concepto de crimen de guerra. Se dijo también en ese documento que las violaciones de leyes o prácticas de guerra a las que se refiere el artículo 3 del Estatuto para el TPIY son crímenes si se cometen en conflictos armados de índole internacional, no así en conflictos armados internos.”

“Posteriormente, el TPIY entendió, a partir de una decisión adoptada en el caso Tadic, - una suerte de leading case dictado en 1995-, que "las leyes o prácticas de la guerra" también se referían a conflictos armados internos. Esta decisión, de fecha posterior a la aprobación del Estatuto del TPIR, marcó un hito en la materia y determinó que el TPIY pudiera juzgar conductas cometidas en el marco de conflictos armados internos pese a que ello no surgía explícitamente de la letra del Estatuto, ni parecía posible según las interpretaciones que ya se han citado.  Es entonces a partir del Estatuto para el TPIR y de jurisprudencia de los tribunales ad hoc posterior a él que se aceptó que las infracciones del derecho internacional humanitario aplicable en conflictos armados no internacionales pueden ser punibles en virtud del derecho internacional consuetudinario.”

Prosigue señalando que “En función de lo expuesto y nuevamente sobre los hechos que damnificaron al Teniente Coronel Larrabure, resulta imposible concluir que éstos constituyen crímenes de guerra, dado que a la época en que estos acontecimientos ocurrieron la configuración de este tipo de delitos sólo tenía lugar frente a determinadas violaciones del derecho internacional humanitario aplicable a conflictos armados de índole internacional.

Sólo una prohibida aplicación retroactiva del derecho penal internacional consuetudinario-tal como se desarrolló en el apartado III.A-, permitiría afirmar que violaciones al ius in bello aplicable a situaciones de conflicto armado interno acontecidas en la década de 1970 pueden ser consideradas crímenes de guerra. Ello, sin perjuicio de que, como se dirá en el punto siguiente, no es posible afirmar que en la República Argentina haya existido un conflicto armado interno de acuerdo al derecho internacional aplicable.

“Todo conflicto armado presupone el recurso a la fuerza o a la violencia armada entre partes. Un conflicto armado interno puede tener lugar entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre dichos grupos dentro del territorio de un Estado. Si bien los Convenios de Ginebra -en el artículo 3 común- no otorgan mayores detalles acerca de qué debe entenderse por conflicto armado no internacional, precisiones sobre este concepto aparecen en el Protocolo II, aprobado en 1977, esto es, algunos años después de los hechos del caso del Teniente Coronel Larrabure. En su artículo 1 dispone: "El presente Protocolo, que desarrolla y completa el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, sin modificar sus actuales condiciones de aplicación, se aplicará a todos los conflictos armados que no estén cubiertos por el artículo 1 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo 1) y que se desarrollen en el territorio de una Alta Parte contratante entre sus fuerzas armadas y fuerzas armadas disidentes o grupos armados organizados que, bajo la dirección de un mando responsable, ejerzan sobre una parte de dicho territorio un control tal que les permita realizar operaciones militares sostenidas 'concertadas y aplicar el presente Protocolo". A continuación se agrega que el Protocolo "[...] no se aplicará a las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como los motines, los actos esporádicos y aislados de violencia y otros actos análogos, que no son conflictos armados".

Desde las prescripciones de este Protocolo puede afirmarse que la idea de conflicto armado interno exige que los grupos en pugna tengan cierto grado de organización interna, lo que implica una estructura jerárquica que asegure un control operacional por un mando responsable y un control disciplinario que permita aplicar la normativa del Protocolo; a su vez, los grupos deben tener capacidad para planear y llevar a cabo operaciones militares de manera continuada a raíz del control ejercido sobre una parte del territorio del Estado afectado. De la jurisprudencia de los tribunales ad hoc no surge una postura clara respecto a cómo se interpretó a partir de la década de 1990 el concepto de conflicto armado interno -y a la idea de control territorial como parte constitutiva de esta noción. En los pronunciamientos del TPIY -específicamente, desde el fallo Tadic- comenzó a extenderse la concepción de conflicto armado, permitiéndose dar por acreditada esta situación sin necesidad de que los grupos armados implicados en el conflicto controlen una parte del territorio del Estado afectado. Esta tendencia fue posteriormente confirmada de modo expreso por el mismo Tribunal en el fallo Milosevic, ocasión en la cual afirmó que el control de territorio no se requería para la existencia de un conflicto armado. Contrariamente a lo expuesto, en el fallo Musema del TPIR, se estableció que en caso de conflicto armado interno las fuerzas armadas disidentes deben ser capaces de dominar una parte suficiente del territorio como para mantener operaciones militares sostenidas y concertadas y estar en posición de implementar el Protocolo.”

“Debe decirse que en todos los casos, más allá de la cuestión específica del control territorial, se han requerido operaciones sostenidas entre las fuerzas beligerantes, esto es, una confrontación armada de una entidad mucho mayor que la de los eventos ocurridos en nuestro país. La cuestión de la gravedad del conflicto fue también tratada recientemente en uno de los primeros pronunciamientos de la Corte Penal Internacional. En la ocasión, luego de mencionar los aspectos que exige el Protocolo (II) para que se configure un conflicto armado interno y lo sostenido por la Sala de Apelaciones del TPIY, la Corte expresó que la violencia del conflicto debe ser sostenida y haber alcanzado cierto grado de intensidad.