(continuación)
“Esta
cuestión decisiva también se
ha planteado con frecuencia en muchas otras situaciones de conflicto armado en distintos partes del mundo. La segunda
característica notoria de los conflictos armados de los últimos años ha sido la
duración de los conflictos armados. Al respecto, vale la pena
observar que el CICR despliega la mayoría de sus operaciones en países donde la
Institución está presente desde hace ya dos, tres o cuatro décadas, como en
Afganistán, Colombia, la República Democrática del Congo, Israel y territorios
ocupados, Filipinas, Somalia y Sudán. Estas situaciones prolongadas de
conflicto armado, a menudo atizadas por razones económicas relacionadas con el
acceso a recursos naturales, oscilan entre fases de alto y bajo grado de
intensidad e inestabilidad, sin que logren encontrarse soluciones encaminadas a
una paz duradera. Algunos conflictos armados, como el de Sri Lanka, han
terminado en la victoria militar de una parte sobre otra, pero ésto ha sido más
la excepción que la regla. Muy pocos han quedado definitivamente resueltos
mediante negociaciones de paz y, en varios casos, se han vuelto a desencadenar
conflictos armados entre viejos enemigos a pesar de los armisticios y acuerdos
de paz pactados. Además, las diferencias entre Estados aún por resolver han
tenido como consecuencia situaciones duraderas de ocupación a las que se aplican
las normas del IV Convenio de Ginebra y del DIH consuetudinario, aunque pocas
Potencias ocupantes, o ninguna, reconozcan que en su caso se aplique el derecho
de la ocupación. A menos que se encuentren soluciones políticas a las causas
iniciales de las ocupaciones que aún perduran, la población civil afectada por
estas situaciones seguirá sufriendo las consecuencias del desposeimiento y de
la violencia.”
(Originado
en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf
- extraído de un artículo originado en el CICR).
Regresando al tema
sobre si existió o no un conflicto armado no internacional,
en la Argentina, durante la década del 70 debemos añadir que tampoco la
categoría de crímenes de guerra sería aplicable a los hechos del caso, según
las conclusiones a las que arribemos. Acude a nuestro recuerdo, habida cuenta la tesitura Fiscal tantas veces
citada, el antiguo dicho “El Pez por la
boca muere”. Tozudamente nuestros
magistrados sostienen que no existió
un CANI en la Argentina, siendo
acompañados por el Ministerio Fiscal quien nos señala los fundamentos de tal aserto: “Ello no sólo porque,
en la década de
1970, no estaban internacionalmente
criminalizadas las violaciones al derecho
internacional humanitario aplicable a
conflictos armados internos,
sino
porque tampoco puede afirmarse que haya existido en este país un conflicto
armado interno en esos años -dado que no median elementos que acrediten que alguna agrupación
política haya tenido control sobre alguna parte del territorio argentino o que hayan
desarrollado operaciones armadas de la envergadura y prolongación en el tiempo
que exige este concepto.”
Nos
vamos acercando, paso a paso, a lo medular de esta pintoresca postura jurídica,
que como hemos señalado a través de lo anteriormente reseñado, de trágica se
vuelve arbitraria e injusta, costándole eventualmente la libertad personal a
ciudadanos víctimas del cainismo, motor principal que anima a la vendetta que
alimenta a nuestra Procuración General, creyendo de tal suerte interpretar los
deseos íntimos que animan a nuestra ciudadanía. El relato otra vez. Como hemos recordado
precedentemente en este Ensayo, ayudados por las sutiles conclusiones a las que
arribara el brillante y sagaz profesor
Malarino, respecto a las infracciones
internacionales citadas en numerosas ocasiones: “A pesar de lo
afirmado por la CSJN, la calificación de los
hechos como
crímenes contra la humanidad con base en el derecho consuetudinario es problemática para el
principio de legalidad. Un principio de
legalidad tan débil, concebido como mero nullum crimen sine iure, no satisface las
exigencias del art. 18 CN. Esta disposición
constitucional requiere una "ley anterior al hecho" y esa ley sólo puede ser aquella dictada por el
Congreso de la Nación, que en el ordenamiento jurídico argentino es el único órgano
autorizado a dictar leyes penales (art. 75 inciso 12 CN). De este modo, la
misma Constitución argentina exige una ley formal del Congreso para satisfacer el principio de legalidad. Esta decisión del constituyente tiene un fundamento en el
principio de división de poderes.”
Dado que el legislador representa la soberanía popular, el proceso
de discusión y aprobación de las leyes en el Parlamento otorga a la norma
legitimidad democrática. Si bien la aplicación de una norma consuetudinaria que
efectivamente es sentida y practicada por la comunidad como norma vinculante de
derecho podría en parte atenuar esta objeción, pues en ese caso podría
argumentarse que es el pueblo quien, en cierto modo, legisla directamente,
esto no ocurre cuando, como en el caso, se trata de una costumbre
internacional, a cuya formación participan Estados y no individuos. Si es que existe algo parecido a un componente democrático en
las normas creadas por prácticas de Estados -ya el nombre
"democracia" como "gobierno del pueblo" no parece adecuado
para describirlo-, es seguro que ello, sea lo que fuere, tiene un cariz muy
diverso al de la norma consuetudinaria interna y aún más al de una norma del
poder legislativo.
La singularidad de la sanción penal fundamenta claramente la
necesidad de legitimidad democrática de la norma penal y, por ello, la
necesaria intervención del parlamento. La aplicación de la pena constituye una injerencia tan dura en los derechos del ciudadano que la determinación de
sus presupuestos de aplicación sólo puede ser efectuada por la instancia que más directamente
representa al pueblo como titular del poder del Estado. El reemplazo de una ley formal del
parlamento por una norma consuetudinaria identificada judicialmente
afecta el principio de división de poderes que es uno de los valores
fundamentales que protege el principio de legalidad del art. 18 CN. Esta
disposición exige un principio de legalidad fuerte y no uno débil como propone
la CSJN.” (Confr.
Capítulo 619).
La precedente opinión no es aislada, ni propia de este continente.
En España el Tribunal Supremo, al intervenir in re Scilingo, se enrola en esta
misma postura jurídica, adhiriendo a lo anteriormente reseñado. Reseña ese Tribunal, al tratar el ingreso en
el derecho interno, de los delitos internacionales, referidos en los tratados o
convenciones internacionales rubricados por España, que es imprescindible activar los
mecanismos legislativos previstos en la Constitución española. Afirma: “ (…) siendo necesaria una
previa trasposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos
sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas
internacionales. La Constitución, artículos
93 y siguientes, contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho
internacional al derecho interno, que deben ser observadas. En este sentido, los Tribunales
españoles no son ni pueden actuar como Tribunales Internacionales, sólo sujetos a las
normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales
internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su
jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino a través del
principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del
Poder Judicial se legitima, así, por su
origen. Por lo tanto no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la
ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones”.
Y finaliza expresando que “De ellos cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es apto, según nuestras
perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente
aplicables por los Tribunales españoles” y que “La vigencia del principio
de legalidad, tal como antes fue
expuesto, impide, pues, la aplicación directa del derecho internacional penal
consuetudinario como única norma aplicable al caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como norma
penal sustantiva interna por ser posterior a los hechos y no ser más favorable.”. Originado en: http://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf “
Por otra parte, en el
momento de los hechos no existía -y posiblemente ni aún hoy exista- la claridad necesaria sobre la definición del crimen contra la humanidad como para poder
afirmar que ya había una costumbre internacional. Basta echar una mirada a las diferentes formulaciones de este crimen en el derecho
internacional para darse cuenta de que lo único cierto es que no hay certeza sobre cuáles son sus elementos
constitutivos. Más allá de algunas
variaciones en cuanto a las conductas individuales, el llamado elemento de contexto - cuyo acaecimiento
convierte un crimen del derecho penal común en un crimen contra la humanidad y
justifica, según el derecho internacional, el tratamiento diferencial-ha cambiado en casi todas las
oportunidades en las que la comunidad internacional lo ha definido. Con razón ha sido afirmado que de todas las formulaciones sobre
el elemento de contexto del crimen contra la humanidad existentes a nivel
internacional "el único denominador común es el hecho de que alguna clase
de contexto ha sido requerido".
“A
lo sumo, se
podría conceder que algo de certeza comienza a haber a partir de la aprobación del Estatuto de Roma de la Corte Penal
Internacional, pero, de todos modos, en cuanto a los hechos juzgados en la sentencia bajo análisis esta formulación no
puede ser utilizada sin que se haga una aplicación retroactiva de la ley. Si esto es así, difícilmente pueda hablarse de costumbre internacional.”
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