Capítulo 746 - En aras de mantener el orden interno, el Estado no cuenta con medios ilimitados.

 (continuación)

"Así, en el caso Nora Alegría la Corte señaló que: “Sin embargo, como aparece de lo expuesto con anterioridad en esta sentencia, la alta peligrosidad de los detenidos en el Pabellón Azul del Penal San Juan Bautista y el hecho de que estuvieren armados, no llegan a constituir, en opinión de esta Corte, elementos suficientes para justificar el volumen de la fuerza que se usó en éste y en los otros penales amotinados y que se entendió como una confrontación política entre el Gobierno y los terroristas reales o presuntos de Sendero Luminoso (supra párr 52), lo que probablemente indujo a la demolición del Pabellón, con todas sus consecuencias, incluida la muerte de detenidos que eventualmente hubieran terminado rindiéndose y la clara negligencia en buscar sobrevivientes y luego en rescatar los cadáveres (párrafo 74). Lo que fue ratificado en el caso Durand y Ugarte.

De acuerdo con lo expuesto, y conforme a la declaración de testigos y peritos, la Corte (Interamericana de Derechos Humanos) tiene por demostrado que el Pabellón Azul fue demolido por las fuerzas de la Marina peruana, quienes hicieron un uso desproporcionado de la fuerza en relación con el peligro que entrañaba el motín (supra párr 59.t) situación que provocó que muchos de los detenidos murieran por aplastamiento, según se revela en las necropsias correspondientes. (Párrafo N° 68).

Al respecto, como ya ha señalado este Tribunal Constitucional, el uso de la fuerza por parte de las fuerzas armadas tiene cobertura constitucional en virtud de los artículos 44 y 165 de la Constitución (que coinciden en este aspecto con los artículos 80 y 275 de la Constitución de 1979). Sin embargo, todo empleo de las armas debe enmarcarse bajo los principios de proporcionalidad, necesidad, legitimidad y humanidad (STC 002- 2008-PI/PC, fundamento 2). Y es que "...en aras de mantener el orden interno el Estado no cuenta con medios ilimitados, especialmente en lo referido al uso de la fuerza. Por esta razón, dicho empleo debe estar circunscrito a las personas que efectivamente sean una amenaza y que se encuentren en situaciones preestablecidas por la ley" (Exp. 002-2008-P1/TC, fundamento 54). Además, el uso de la fuerza sólo puede operar en el caso de que no haya otra alternativa menos gravosa que resulte igualmente satisfactoria (principio de necesidad). Es así que el criterio para emplear la fuerza letal es que esté en peligro la vida de otra persona (Exp. 02-2008-Al/TC, fundamento 56) Por tanto, el uso de la fuerza letal no está autorizado cuando se trate de personas que no representan ningún peligro.”

“21. Así también lo ha entendido la Corte Interamericana de Derechos Humanos para quien sólo podrá hacerse uso de la fuerza o de instrumentos de coerción en casos excepcionales, cuando se hayan agotado y hayan fracasado todos los demás medios de control. (Caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela parr 67; Caso del Centro Penitenciario Regional Capital Yare I y II. Medidas Provisionales. Resolución de la Corte de 30 de marzo de 2006, párr. 15). Evidentemente, tal y como lo ha reconocido el referido tribunal internacional, en un mayor grado de excepcionalidad se ubica el uso de la fuerza letal y las armas de fuego por parte de agentes de seguridad estatales contra las personas, lo cual debe estar prohibido como regla general. Su uso excepcional deberá estar formulado por ley y ser interpretado restrictivamente de manera que sea minimizado en toda circunstancia, no siendo más que el "absolutamente necesario" en relación con la fuerza o amenaza que se pretende repeler (Caso Montero Aranguren y otros Vs. Venezuela párr. 68; caso Zambrano párr. 84).

Capítulo 745 - El Estado tiene la obligación de intervenir para garantizar la seguridad y mantener el orden público.

(continuación)

"15. En este sentido, corresponde ahora analizar si, por la forma en que sucedieron los hechos que son materia de proceso penal, resulta constitucionalmente válido haber abierto instrucción a pesar de que habrían ocurrido en 1986. 1.3. Los hechos que originaron el proceso penal materia de cuestionamiento conforme a lo descrito en el auto de apertura de instrucción."

"16. Conforme a lo señalado en el auto de apertura de instrucción cuestionado, los acontecimientos que dieron lugar al proceso penal se originaron en virtud de tres motines que se produjeron de manera simultánea en los establecimientos penales San Juan Bautista (El Frontón), Santa Bárbara y San Pedro (Lurigancho) el día 18 de junio de 1986. La perturbación del orden interno al interior de los penales fue originada por los internos condenados y procesados por delito de terrorismo. Así lo describe la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “El 18 de junio de 1986 se produjeron motines simultáneos en tres centros penitenciarios de Lima el Centro de Readaptación Social -CRAS- -'Santa Bárbara", el Centro de Readaptación Social -CRAS- San Pedro (ex-'Lurigancho") y el Pabellón Azul del CRAS- San Juan Bautista, (ex-El Frontón). En este último se encontraban detenidos Nolberto Durand Ugarte y Gabriel Pablo Ugarte Rivera, los presos asumieron el control de los pabellones, luego de haber tomado a efectivos de la Guardia Republicana como rehenes y de haberse apoderado de las armas de fuego que portaban algunos de ellos.

Ante esta situación, las autoridades penitenciarias, en coordinación con las autoridades judiciales competentes, iniciaron negociaciones con los amotinados, en las que se avanzó hasta conocer sus reclamos; 17. Según lo descrito en el auto de apertura de instrucción, luego de reiterados intentos para que los internos depongan su actitud beligerante, se inició el operativo de develamiento (sic) a cargo del general Raúl Jares Gago, disponiendo que se abra un boquete en el extremo sur del Pabellón Azul para facilitar el ingreso de los efectivos policiales (fundamento quinto), .por lo que se habrían efectuado disparos de cohetes Ambrush contra la puerta principal y la pared lateral sin obtener el resultado requerido."

"En ese momento, el operador lanzacohetes (...) sería alcanzado por un proyectil de arma de fuego a la altura del cráneo, el cual provendría de la acción de algún interno, lo que generó un intercambio de disparos Las fuerzas del orden usarían además granadas fumígeras y lacrimógenas, que ocasionarían incendios al interior del pabellón; al tener resultados negativos con los lanzacohetes se utilizaría explosivos C-4, así como mayores disparos de cohetes contra las paredes del edificio, logrando abrirse una brecha en el muro posterior del edificio. Originando el desmoronamiento y caída del segundo piso" (fundamento sexto)"

"18. Resulta absolutamente claro para este Tribunal (Constitucional) que el amotinamiento de los internos y la toma de rehenes autorizaba la intervención estatal. Como lo ha reconocido la propia Corte Interamericana de Derechos Humanos, ante situaciones como las descritas, el Estado tiene la obligación de intervenir para garantizar la seguridad y mantener el orden público (Asunto de la Cárcel de Urso Branco respecto de Brasil. Medidas Provisionales, Resolución de 22 de abril de 2004, considerando décimo; Resolución de 7 de julio de 2004, considerando duodécimo; Montero Aranguren. Párr. 70; Asunto del Centro Penitenciario Regional Capital Yace I y II. Medidas Provisionales. Resolución de 30 de marzo de 2006, considerando 15;). Sin embargo, como lo ha establecido la misma Corte Interamericana de Derechos Humanos (casos Neira Alegría, y Durand y Ugarte), dicho episodio fue combatido a través de un uso desproporcionado de la fuerza." 

Capítulo 744 - Delicado equilibrio entre el reconocimiento constitucional de la prescripción con el deber estatal de investigar delitos gravísimos contra los DD.HH.

(continuación)

13. Al respecto, debe tenerse presente que los mismos hechos que son materia de proceso penal han sido previamente conocidos por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la cual determinó que se había violado el derecho a la vida a través de un excesivo uso de la fuerza, así como el derecho de protección judicial por la negativa del Estado de efectuar una investigación cabal de lo ocurrido.

14 Debe reiterarse, al respecto, el criterio ya sostenido por este Tribunal en el sentido de que no puede utilizarse la prescripción de la acción penal para avalar situaciones de impunidad generadas desde el propio Estado. En efecto, si bien resulta inconstitucional tener la persecución penal ad znfinaum, debe tenerse presente que la prescripción de la acción es una institución eminentemente garantista que supone la defensa del imputado contra los excesos del poder estatal. En tal sentido, no puede ser utilizada con la finalidad de encubrir graves actos delictivos que deben ser investigados (Cfr. F p. N° 218-2009-PHC/TC, 03693-2008-PHC!TC); en otros términos, la necesidad de investigación de hechos graves puede hacer ceder las expectativas de seguridad jurídica derivadas de la prescripción de la acción penal. 

Por otro lado, el Tribunal Constitucional reafirma la validez y vigencia del artículo 2 de la Convención Americana sobre de Derechos Humanos, según la cual el Estado peruano se compromete a adoptar las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos y libertades en ella consagrados. 

Asimismo, conforme al artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, el Estado peruano no puede invocar el derecho interno para justificar el incumplimiento de un tratado. En suma, se trata de equilibrar, de un lado, los mandatos de seguridad jurídica que subyacen al reconocimiento constitucional de la prescripción de la acción penal con el deber estatal de investigar actos violatorios de los derechos humanos y, de otro, el respeto de los compromisos internacionalmente asumidos. 

Capítulo 743 - La superioridad moral y ética de la democracia constitucional radica en que ésta es respetuosa de la vida y de los demás derechos fundamentales.

"4. Antes de ingresar al análisis de fondo de la pretensión, resulta necesario referirnos a la alegación esgrimida por la parte demandante en el sentido de que la presente demanda deberá ser estimada por cuanto este Tribunal anteriormente habría confirmado la resolución de hábeas corpus que declaró prescrita la acción penal de un coimputado de los favorecidos (Teodorico Constitucional Bernabé Montoya). Al respecto, conviene aclarar que no es cierto que este Tribunal haya confirmado dicha resolución judicial, en la que la Tercera Sala Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima declaró fundada la demanda de hábe

as corpus Antes bien, este Tribunal Constitucional únicamente determinó que dicha resolución estimatoria habría adquirido "... la calidad de cosa juzgada, con efectos interpartes " (Exp. N° 3173- 2008-PHC/TC, resolución del 11 de diciembre de 2008, fundamento 8) y que en tal sentido resultaba indebida la concesión del recurso de agravio constitucional, toda vez que conforme al artículo 202 de la Constitución, corresponde a este Tribunal conocer en última y definitiva instancia las resoluciones denegatorias de hábeas corpus, lo que además ha sido explicitado por el Código Procesal Constitucional, que en su artículo 18 dispone que dicho recurso sólo procede cuando la demanda ha sido declarada infundada o improcedente en segunda instancia.

Demás, cabe señalar que las sentencias en los procesos constitucionales de la libertad hábeas corpus, amparo, hábeas data), a diferencia de los procesos de inconstitucionalidad, sólo producen efectos para quienes han sido parte (Exp. N° 2579- 003-HDIFC, fundamento 18). En tal sentido, no resulta de recibo pretender aplicar lo resuelto en la sentencia de hábeas corpus expedida por el Poder Judicial a favor de Teodorico Bernabé Montoya para sus coimputados, quienes son los favorecidos en el presente hábeas corpus.

6. Conforme a lo expuesto, el Tribunal Constitucional no evaluará la pretensión sobre la base de lo resuelto por la Tercera Sala Penal para Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima a favor de Teodorico Bernabé Montoya, toda vez que este Tribunal carecía de competencia para conocer el referido hábeas corpus. Por otro lado, en la medida que la demanda sub júdice ha sido desestimada por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional puede Ingresar a conocer el fondo de la pretensión.

7 Conforme se alega en la demanda, no cabía abrir instrucción por cuanto, habiendo los hechos imputados ocurrido en 1986, el delito ya se encontraba prescrito. 1.1. Prescripción de la acción penal y justicia constitucional. El Código Penal reconoce a la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo A su vez, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, por lo que muchas de las demandas de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte de este Colegiado (Cfr. STC Exp. N.° 2506-2005-PHC/TC; Exp. N.° 4900-2006-PHC/TC, Exp. N ° 2466-2006-PHC/TC; Exp N.° 331-2007-PHC'TC). 9. Sin embargo, a pesar de que la prescripción tiene relevancia constitucional, cl cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos que no corresponde determinar a la justicia constitucional. Así, por ejemplo, cuando la contabilización de los plazos de prescripción de la acción penal requiera primero determinar la fecha de consumación del delito, o dilucidar si se trata de un delito instantáneo o permanente, o la presencia de concursos delictivos (Cfr. Exp. N.° 2203- 2008-PI-IC(TC, Exp. 3523-2008-PHCITC, Exp. N.° 2320-2008-PHC/TC, Exp N.° 009-PHC/FC, entre otros). (…)  Sin embargo, más allá de los plazos legales de prescripción, resulta relevante. a efectos de dilucidar esta controversia, atender a las especiales necesidades de investigación del presente caso, derivadas de la forma en que habrían ocurrido estos sucesos, así como la diligencia con la que tomó el Estado peruano su investigación

12 Asimismo, antes de dilucidar la cuestión controvertida, este Tribunal Constitucional no es ajeno a la violencia vivida por nuestro país durante los años 80 del pasado siglo, por lo que considera pertinente reiterar la posición institucional expresada en la sentencia recaída en el proceso de inconstitucionalidad llevado contra la legislación antiterrorista (Exp. N° 0010-2002-A1/TC). En este sentido, no cabe sino reafirmar que la acción terrorista en nuestro país se convirtió en la lacra más dañina para la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y para la consolidación y promoción de los principios y valores que sustentan la vida en democracia; sin embargo, es necesario también que la lucha contra la violencia se sustente en los valores de un Estado democrático, bajo el canon del respeto a la dignidad de la persona humana. Y es que, como se ha enfatizado en la referida sentencia "El sistema material de valores del Estado de Derecho impone que cualquier lucha contra el terrorismo y quienes lo practiquen, se tenga necesariamente que realizar respetando sus principios y derechos fundamentales. Aquellos deben saber que la superioridad moral y ética de la democracia constitucional radica en que ésta es respetuosa de la vida y de los demás derechos fundamentales, y que las ideas no se imponen con la violencia, la destrucción o el asesinato." (Exp. 010-2002-Al, fundamento 189).

Capítulo 742 - Los tribunales y cortes aun tienen que abordar, de forma concluyente, la influencia recíproca entre el DIH y el DDH.

(Continuación)

Los tribunales y cortes aún tienen que abordar de forma concluyente la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos en cuanto al hecho de tomar como objetivo y matar a “personas que estén participando directamente en las hostilidades. Por último, pero no menos importante, está la cuestión de la normativa jurídica aplicable al uso de la fuerza por grupos armados no estatales. En este caso también es válido lo que ya se ha dicho más arriba en relación con la (no) aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a los grupos armados organizados, y huelga abordar de nuevo aquí la cuestión. En esencia, la conclusión a que se llega de lo dicho más arriba es que el uso de la fuerza letal por parte de un Estado en un CANI requiere un análisis fáctico de la influencia recíproca entre las disposiciones del DIH y las de los derechos humanos. Para los Estados, la conclusión jurídica dependerá de los tratados en que sean Partes, del derecho consuetudinario, y, por supuesto, de las disposiciones del derecho interno. También es indudable que en un CANI –como en un CAI– es necesario entrenar a las fuerzas armadas estatales para que puedan hacer una distinción entre una situación de guerra y una de mantenimiento del orden público y se comporten según haga al caso. Asimismo, es necesario que se les proporcionen claras normas de conducta sobre el uso de la fuerza. En cuanto a los grupos armados no estatales, es indudable que están jurídicamente obligados a respetar las disposiciones del DIH en la materia. El CICR tiene la intención de examinar detenidamente los retos de la relación recíproca entre las normas del DIH y del derecho de los derechos humanos relativas al uso de la fuerza en situaciones de conflicto armado.”

Es interesante recordar, una vez más, la jurisprudencia vinculada a la denominada en Perú “La Masacre de El Frontón” que tuvo lugar el 19 de junio de 1986, en el interior de la unidad penitenciaria San Juan Bautista, conocida vulgarmente con ese nombre. Oportunamente hemos referido tales episodios y su relación con la posible comisión de delitos internacionales, especialmente delitos de lesa humanidad. (Confr. Capítulos 724 y s.s.). Señalamos en tales ocasiones:  “El titular del Juzgado Penal Supraprovincial, el 9 de enero de 2009, ordenó que se instruya sumario criminal, en orden a tales eventos ((Exp. N° 2007- 00213-0-1801-JR-PE-04). Ello motivó que el presentante en autos, Humberto Bocanegra Chávez, el 3 de marzo de ese año interpusiera acción de hábeas corpus, en representación de diversos damnificados. Solicitó la declaración de nulidad el citado auto de apertura de instrucción, alegando que cuando el magistrado firmante del mismo procedió a ordenar la instrucción, ignoraba que con anterioridad una sala penal superior había declarado prescrita la acción penal para el caso del coprocesado Teodorico Bernabé Montoya, lo que incluso fue confirmado por el Tribunal Constitucional (Exp. N.° 3173-2008-PHC/TC). Al respecto, considera que los efectos de la referida sentencia le son extensivos al caso de los favorecidos al tratarse de sujetos en una situación idéntica. En este sentido considera que siendo los favorecidos, al igual que Teodorico Bernabé Montoya, presuntos autores de los hechos ocurridos en el establecimiento penal San Juan Bautista (El Frontón) el 19 de junio de 1986, les corresponde igualmente la prescripción de la acción penal. Realizada la investigación sumaria se tomó la declaración del accionante, a fojas 9, quien afirma que se vulnera los derechos a la libertad individual y a la tutela procesal efectiva de los favorecidos por cuanto el juez penal ha ordenado abrir proceso por hechos prescritos, dictando comparecencia restringida con impedimento de salida del país a pesar de que la acción penal ya se encontraba prescrita, Además, considera que ello contraviene lo previsto en el artículo 77 del Código de Procedimientos Penales.

Por su parte el juez emplazado, a fojas 147, refiere que en cuanto a la alegada prescripción de la acción penal, en el auto de apertura de instrucción se encuentran plasmados los argumentos por los que considera que la acción penal se encuentra todavía vigente. Asimismo, afirma que su judicatura ha cumplido con lo dispuesto por la Tercera Sala Penal con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima en el habeas corpus interpuesto a favor de Teodorico Bernabé Montoya, toda vez que no ha incluido al referido inculpado en el auto de apertura de instrucción. Con fecha 29 de enero de 2010, a fojas 338, el Sexto Juzgado Especializado en lo Penal de Lima declaró infundada la demanda de habeas corpus, por considerar que la prescripción no es un derecho fundamental. De otro lado, argumenta que la sentencia de habeas corpus expedida a favor de Teodorico Bernabé Montoya tiene únicamente efectos inter partes, por lo que no se puede solicitar que sea aplicada a sus coprocesados.

La Segunda Sala Especializada en lo Penal para Procesos con Reos Libres de la Corte Superior de Justicia de Lima, a fojas 454, confirmó la resolución apelada por considerar que la imprescriptibilidad de los crímenes de lesa humanidad no rige en el Perú a partir de la entrada en vigencia de la Convención sobre Imprescriptibilidad de los Crímenes de Lesa Humanidad en el año 2003, sino que ello únicamente consagraba  formalmente un principio general del derecho internacional consuetudinario ya existente, por lo que a los hechos que son materia de proceso penal, aun habiendo ocurrido en 1986, les alcanza la imprescriptibilidad.

Conforme se alega en la demanda, no cabía abrir instrucción por cuanto, habiendo los hechos imputados ocurrido en 1986, el delito ya se encontraba prescrito. (Sic).En cuanto a la prescripción de la acción penal y la justicia constitucional, sostiene el Tribunal que “El Código Penal reconoce a la prescripción como uno de los supuestos de extinción de la acción penal. Es decir, mediante la prescripción se limita la potestad punitiva del Estado, dado que extingue la posibilidad de investigar un hecho criminal y, con él, la responsabilidad del supuesto autor o autores del mismo. A su vez, conforme a reiterada jurisprudencia de este Tribunal Constitucional, la prescripción de la acción penal tiene relevancia constitucional, por lo que muchas de las demandas de hábeas corpus en las que se ha alegado prescripción de la acción penal han merecido pronunciamiento de fondo por parte de este Colegiado (Cfr. STC Exp. N.° 2506-2005-PHC/TC; Exp. N.° 4900-2006-PHC/TC, Exp. N ° 2466-2006-PHC/TC; Exp N.° 331-2007-PHC'TC)

Sin embargo, a pesar de que la prescripción tiene relevancia constitucional, cl cálculo de dicho lapso requiere, en algunas ocasiones, la dilucidación de aspectos que no corresponde determinar a la justicia constitucional. Así, por ejemplo, cuando la contabilización de los plazos de prescripción de la acción penal requiera primero determinar la fecha de consumación del delito, o dilucidar si se trata de un delito instantáneo o permanente, o la presencia de concursos delictivos (Cfr. Exp. N.° 2203- 2008-PI-IC(TC, Exp. 3523-2008-PHCITC, Exp. N.° 2320-2008-PHC/TC, Exp N.° 009-PHC/FC, entre otros.    (…)   11. Prescripción e imprescriptibilidad en el caso de autos. El crimen de lesa humanidad como supuesto de imprescriptibilidad de la acción penal. “38. Ahora bien, sentado el hecho de que en el presente caso no resulta indebido, en términos constitucionales, el haber abierto proceso cabe evaluar si en el caso resulta adecuada la calificación del hecho como crimen de lesa humanidad, tal como lo ha considerado el auto de apertura de instrucción, lo que autorizaría una persecución penal sine che. Por tanto, se analizará si el caso constituye crimen de lesa humanidad.”. (…)

A través de la presente demanda de hábeas corpus se cuestiona el auto de apertura de instrucción expedido en el proceso que se le sigue a los favorecidos por la presunta comisión del delito de asesinato, por los hechos ocurridos en el establecimiento penal de la isla El Frontón en junio de 1986. Al respecto el recurrente alega que la acción penal ya habría prescrito y que en otro proceso de hábeas corpus se ha dictado una sentencia fundada contra otro de los coprocesados, pronunciamiento que, según refiere, fue avalado por el Tribunal Constitucional (Exp N° 3173-2008-PHUTC, Caso Teodorico Bernabé Montoya).

2. Cabe señalar, además, que la resolución judicial cuestionada determinó que la acción penal no había prescrito en virtud de que los hechos ocurridos en el establecimiento penal San luan Bautista el 19 de junio de 1986 constituirían un crimen de lesa humanidad, lo que deberá ser evaluado por este Tribunal.

3. En este sentido, la presente sentencia se abocará a determinar lo siguiente: a) Si resulta válida en términos constitucionales la apertura de instrucción contra los favorecidos a pesar de que los hechos que se les incrimina han ocurrido en 1986

b) La calificación de los hechos como crímenes de lesa humanidad contenida en el auto de apertura de instrucción cuestionado. 

Capítulo 741 - No se ha publicitado suficientemente la diferencia que existe entre el DIH y el derechos de los derechos humanos.

                                                                            Formar un niño guerrillero es un crimen de guerra




(continuación)

Las diferencias más grandes entre el DIH y el derecho de los derechos humanos se relacionan con las normas que rigen el uso de la fuerza. Las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades reconocen que el uso de la fuerza letal es inherente a la guerra. La razón es que el objetivo último de las operaciones militares es dominar a las fuerzas armadas del enemigo. 

Las partes en un conflicto armado están por lo tanto autorizadas, o en todo caso no tropiezan con impedimentos jurídicos, a atacar los objetivos militares del adversario, incluido el personal militar. La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida por el DIH, independientemente de que esa sea ocasionada por un Estado o una parte no estatal en un conflicto armado. 

Los actos de violencia contra las personas civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque una de las finalidades del DIH es preservarlas de los efectos de las hostilidades. 

Las normas fundamentales sobre la conducción de las hostilidades fueron elaboradas minuciosamente para que reflejaran la realidad de un conflicto armado. La primera es el principio de distinción, según el cual las partes en un conflicto armado deben hacer distinción, en todo momento, entre población civil y bienes de carácter civil y objetivos militares y dirigir los ataques únicamente contra estos últimos. Basándose en el principio de distinción, el DIH también prohíbe, entre otros, los ataques indiscriminados, así como los ataques desproporcionados (véase más adelante), y obliga a las partes a observar una serie de normas de precaución en el ataque para evitar o reducir todo lo posible las lesiones y los daños a las personas civiles y los bienes de carácter civil. 

El derecho de los derechos humanos tiene como finalidad proteger a las personas contra los abusos de poder por parte del Estado y no depende de la noción de la conducción de las hostilidades entre partes en un conflicto armado, sino del mantenimiento del orden público. Las normas sobre el uso de la fuerza en este último caso orientan esencialmente sobre la forma en que el Estado protege la vida cuando es necesario prevenir delitos, efectuar o ayudar en la detención legal de delincuentes o presuntos delincuentes y mantener el orden público y la seguridad. La línea fundamental, en cuanto al uso de la fuerza letal de conformidad con los principios relativos al cumplimiento de la ley que se rigen por el derecho de los derechos humanos, es que se puede recurrir intencionalmente a la fuerza letal para proteger la vida sólo como último recurso, cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (pero siempre se debe disponer de esos otros medios). Las normas de los derechos humanos dimanantes del derecho indicativo y la jurisprudencia también dejan claro que la norma de necesidad «estricta» o «absoluta» acompaña a cualquier uso de la fuerza letal, lo que significa que el uso intencional de la fuerza letal no debe exceder lo que sea estricta o absolutamente necesario para proteger la vida.

El principio de proporcionalidad, cuyo acatamiento es esencial para la conducción tanto de operaciones militares como de mantenimiento del orden público, no fue concebido de la misma forma en DIH y en el derecho de los derechos humanos. 

El DIH prohíbe los ataques contra objetivos militares «cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista». 

La principal distinción entre las correspondientes normas de DIH y de derechos humanos es que la finalidad del principio de proporcionalidad del DIH es limitar los daños incidentales ('colaterales') para proteger a las personas y los bienes, reconociendo, no obstante, que se puede llevar a cabo una operación aunque se pueda causar ese daño, siempre que no sea excesivo en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. 

En cambio, cuando un agente estatal utiliza la fuerza contra un individuo de conformidad con el derecho de los derechos humanos, el principio de proporcionalidad modera esa fuerza tomando en cuenta el efecto que ésta tiene sobre la persona misma, lo que lleva a la necesidad de utilizar la menor cantidad de fuerza necesaria y restringir el uso de la fuerza letal. Este compendioso examen permite la conclusión de que la lógica y los criterios que rigen el uso de la fuerza letal según el DIH y el derecho de los derechos humanos no coinciden, debido a la diferencia que hay en las circunstancias a que se aplican las normas respectivas. La cuestión clave es, por lo tanto, la influencia recíproca entre estas normas en situaciones de conflicto armado. La respuesta es más clara en el caso de los CAI que en el caso de los CANI, y depende también de la cuestión de lex specialis. (…)

La influencia recíproca entre las normas de DIH y las normas de derechos humanos sobre el uso de la fuerza es menos clara en un CANI y ello por diferentes razones. 

A continuación, se examinan brevemente algunas de ellas. La primera es la existencia y la aplicación del principio de lex specialis en un CANI. Mientras que, como ya se ha indicado, el DIH aplicable en los CAI contiene toda una serie de normas sobre la conducción de las hostilidades, las normas convencionales correspondientes a los CANI son en general escasas. Por esta razón, algunos opinan que no hay lex specialis en los CANI y que el derecho de los derechos humanos subsana la deficiencia. Esta posición, afirman otros, no tiene fundamentos fácticos. La gran mayoría de las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades son consuetudinarias por naturaleza y son aplicables independientemente de la clasificación del conflicto, como se establece en el Estudio del CICR sobre el DIH consuetudinario, publicado en 2005. 

Por lo tanto, existen normas de DIH aplicables a los CANI. La cuestión de saber quién puede ser objeto de un ataque según el DIH, es decir, cómo interpretar la norma de que las personas civiles están protegidas contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación sigue siendo muy debatida desde el punto de vista jurídico, especialmente respecto a las situaciones de CANI. El CICR expresó su opinión al respecto con la publicación, en 2009, de una “Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario” (véase más adelante). Cabe recordar, sin embargo, que la Guía trata de la participación directa en las hostilidades a la luz del DIH únicamente, sin menoscabo de otras ramas del derecho –en especial del derecho de los derechos humanos– que puedan ser simultáneamente aplicables a una situación concreta. La jurisprudencia internacional y regional es disímil respecto a la relación entre el DIH y los derechos humanos, especialmente por lo que atañe al alcance de la protección del derecho a la vida en un CANI. En la mayoría de los casos se ha tratado de violaciones del derecho a la vida de personas civiles en los que la aplicación, sea del DIH sea del derecho de los derechos humanos, hubieran tenido, en esencia, los mismos efectos. 

Capítulo 740 - El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados.

 (continuación)

Aunque determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos necesarios. En su informe de 2007 sobre “El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos,” el CICR observaba la tendencia de algunos Estados a ampliar la aplicación de DIH a situaciones que, de hecho, no constituían conflictos armados. Hoy se advierte otra tendencia igualmente preocupante, que adopta dos formas. Una es que algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a las situaciones que, de hecho, pueden constituir un CANI, y prefieren llamarlas operaciones de «lucha contra el terrorismo», las cuales están sujetas a otros regímenes de derecho. 

La otra es que Estados que antes reconocían que actuaban en una situación de CANI contra un grupo armado no estatal, han repudiado esa clasificación, y también han declarado que, en lo sucesivo, aplicaban una normativa destinada a luchar contra el terrorismo. En ambos casos, el planteamiento parece basarse, esencialmente, en la presunción de que reconocer la existencia de un CANI (o su continuación) legitima a la parte no estatal otorgándole un estatuto jurídico particular. Cabe señalar que el DIH no corrobora esta presunción, ya que, según el artículo 3 común, la aplicación de sus disposiciones «no afectarán el estatuto jurídico de las Partes en conflicto [armado no internacional]». 

La finalidad del artículo 3 común es regular el trato que deben recibir las personas en poder del adversario, mientras que, como ya se ha señalado, otras normas del DIH consuetudinario aplicable a los CANI rigen la conducción de las hostilidades. Cuando los Estados niegan la aplicabilidad del DIH en un CANI, privan a las personas civiles y al propio personal que pueda estar detenido por una parte no estatal de la protección de la única rama del derecho internacional que inequívocamente impone obligaciones a los grupos armados no estatales y cuya violación puede ser sancionada en el plano internacional. Como se discutirá más adelante, no se considera, en general, que los grupos armados no estatales estén obligados a respetar el derecho de los derechos humanos, y su falta de voluntad para aplicar el derecho interno en la práctica puede inferirse del hecho de que han tomado las armas contra el Estado. 

Sin embargo, la aplicabilidad del DIH a una situación determinada de ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de conformidad con éste derecho por los crímenes que puedan haber cometido. Precisamente en ésto pensaban los redactores del artículo 3 común cuando establecieron que la aplicación de sus disposiciones no afecta el estatuto jurídico de las partes en conflicto, y es lo que se pasa por alto cuando se rechaza su aplicabilidad, en detrimento de las víctimas de los conflictos armados. Para examinar la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos es necesario adoptar un enfoque estrictamente jurídico a causa, entre otras cosas, de las consecuencias prácticas que puede tener sobre la conducción de las operaciones militares. Es imposible abordar exhaustivamente en este informe la relación entre estas dos ramas del derecho internacional y se destacarán solo los aspectos más importantes.

No cabe duda de que algunas de las finalidades del DIH y del derecho de los derechos humanos son las mismas, esto es, proteger la vida, la salud y la dignidad de las personas. Es de aceptación general que el DIH y el derecho de los derechos humanos son regímenes jurídicos complementarios, a pesar de que tienen un ámbito de aplicación diferente. Mientras que el derecho de los derechos humanos se aplica en todo tiempo (y constituye, por consiguiente, una lex generalis), la aplicación del DIH comienza sólo cuando hay un conflicto armado (por lo tanto, constituye una lex specialis). A pesar de que se ha puesto en tela de juicio el significado e incluso la utilidad de la doctrina de la lex specialis, se considera que esta herramienta interpretativa sigue siendo indispensable para determinar la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos. Si bien estas dos ramas del derecho internacional son, en general, complementarias, la noción de complementariedad no siempre responde a las intrincadas cuestiones jurídicas que se plantean sobre el terreno, en casos concretos. Las situaciones de conflicto armado no pueden equipararse a las situaciones en tiempo de paz, y algunas normas del DIH y de los derechos humanos tienen efectos conflictivos cuando se aplican a los mismos hechos, porque reflejan la realidad diferente para la que se elaboró cada normativa. Más adelante, se darán ejemplos prácticos de esos casos, así como de aquellos en que la aplicación del DIH y del derecho de los derechos humanos tiene consecuencias análogas. 

Cabe destacar, sin embargo, grandes diferencias de índole general entre el DIH y el derecho de los derechos humanos. La primera es que el derecho de los derechos humanos obliga de iure sólo a los Estados, como demuestra el hecho de que los tratados de derechos humanos y otras fuentes de las normas de derechos humanos no crean obligaciones para los grupos armados no estatales. El derecho de los derechos humanos regula explícitamente la relación entre un Estado y las personas en su territorio y/o sujetas a su jurisdicción (una relación esencialmente «vertical»), imponiendo obligaciones a los Estados para con los individuos en toda una serie de conductas. 

En cambio, el DIH de los conflictos armados no internacionales impone expresamente obligaciones tanto a los Estados como a los grupos armados organizados no estatales, como queda de relieve en el artículo 3 común, el cual enumera las obligaciones de las «partes» en un CANI. El DIH asigna iguales derechos y obligaciones al Estado y a la parte no estatal en interés de todas las personas que puedan verse afectadas por su conducta (una relación esencialmente «horizontal»). Esto no significa, por supuesto, que el Estado y la parte no estatal estén en pie de igualdad según el derecho interno, ya que los miembros de los grupos armados no estatales, como ya se ha señalado, siguen estando sujetos al derecho interno y pueden ser perseguidos por los crímenes estipulados en él.

Si bien el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas hace a veces "llamamientos" a partes no estatales en un CANI en sus resoluciones, a fin de que respeten los derechos humanos, ésos no pueden tener como efecto jurídico alterar la estructura del derecho de los derechos humanos, el cual impone explícitamente obligaciones sólo a los Estados. Cabe reconocer que el alcance jurídico exacto de este aspecto de las resoluciones del Consejo es poco claro, a causa también de la renuencia de los Estados a reconocer la aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a los grupos armados no estatales. Aparte de los aspectos estrictamente jurídicos, hay consideraciones prácticas que limitan la aptitud de los grupos armados no estatales para aplicar el derecho de los derechos humanos. Esos grupos, en su mayoría, no tienen la capacidad necesaria para cumplir todas las obligaciones que impone el derecho de los derechos humanos porque no pueden desempeñar funciones de tipo gubernamental sobre las que se fundamenta la aplicación de las normas de derechos humanos. 

En casi todos los CANI, la parte no estatal carece del aparato adecuado para garantizar el cumplimento de los derechos humanos dimanantes de tratados y de normas no convencionales («soft law» – «derecho indicativo»). En cualquier caso, casi todas, y probablemente todas, las obligaciones del derecho de los derechos humanos que un grupo armado no estatal poco estructurado podría cumplir en la práctica ya son de obligatorio cumplimiento en virtud de las disposiciones correspondientes del DIH. Sin embargo, cabe señalar que la excepción a los casos antes mencionados, es la situación en que un grupo, generalmente porque controla un territorio de forma estable, tenga la capacidad de actuar como una autoridad estatal y se puedan reconocer de facto sus responsabilidades en relación con los derechos humanos. (…) 

Capítulo 739 - Conclusiones de la XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y los CANI.

(continuación)

“i) El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo. Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI. 

Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización. La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado.”

“ii) El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Según la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluación incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otro material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto. 

Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada (sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad. En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización».

Ha habido diferentes situaciones de hecho en los CANI que se rigen por el artículo 3 común, especialmente durante los últimos diez años. Un cambio esencial ha sido el incremento de los CANI con un elemento extraterritorial. Por esta razón, se ha cuestionado si la clasificación actual de los conflictos armados es suficiente. A continuación se traza una tipología de los conflictos armados actuales o recientes entre Estados y grupos armados no organizados, o entre grupos de esta índole, que pueden ser considerados CANI. Aunque se puede considerar que los cinco primeros tipos de CANI no provocan polémicas, los dos últimos siguen siendo objeto de controversia jurídica.  En primer lugar, hoy sigue habiendo CANI tradicionales o «clásicos» que se rigen por el artículo 3 común, es decir aquellos en que las fuerzas armadas gubernamentales se enfrentan con uno o varios grupos armados organizados en el territorio de un solo Estado. Estos conflictos armados se rigen no sólo por el mencionado artículo, sino también por las normas del DIH consuetudinario. En segundo lugar, un conflicto armado en que se oponen dos o varios grupos armados organizados entre ellos puede ser considerado un subconjunto de CANI «clásico» cuando tiene lugar en el territorio de un solo Estado. Hay casos que incluyen tanto situaciones en las no hay una verdadera una autoridad estatal (es decir, una situación de Estado «fallido»), como situaciones en que coexisten un CANI entre dos o más grupos armados organizados y un CAI dentro de las fronteras de un solo Estado. También en este caso, las disposiciones que deben aplicarse al CANI son las del artículo 3 común y las del DIH consuetudinario. “(…)

Sigue señalando la XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, celebrada en Ginebra, Suiza desde el 28 de noviembre al 1° de diciembre de 2011, acerca de las disposiciones que rigen los CANI, lo siguiente: “Como es sabido, las disposiciones convencionales que rigen los CANI son mucho menos numerosas que las que regulan los CAI y no pueden responder forma adecuada a la multitud de cuestiones jurídicas y de protección que se plantean en la práctica. Se ha dicho que los CANI no están reglamentados de forma sustancial porque la aplicación del artículo 3 común está limitada, geográficamente, al territorio de un Estado parte en un conflicto armado. Esta opinión no es correcta porque las disposiciones de ese artículo son, sin duda alguna, normas de derecho consuetudinario y porque el DIH consuetudinario contiene muchas otras normas que son aplicables a un CANI. El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, publicado en 2005 (en inglés, y en 2007, en español), a solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la conclusión de que 148 normas consuetudinarias de 161 se aplicaban también en los CANI. Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales. 

Las normas del DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento extraterritorial mencionado más arriba. En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la clasificación. Lo mismo vale por lo que respecta a las normas que regulan los diferentes aspectos de la detención, a excepción de las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, como se explicará más adelante. La opinión del CICR sobre la forma en que puede fortalecerse el derecho relativo a la detención se trata en el informe “El fortalecimiento de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados” ya mencionado más arriba, en el cual se destacan también otros ámbitos del derecho que sería útil examinar más a fondo.