(continuación)
Otra de las tretas
o artimañas que se han utilizado a fin de dar visos de juridicidad a
pronunciamientos de jueces complacientes, con un no declarado propósito
ideológico-retaliativo, es la aplicación de normas penales, de normas de fondo
internacionales, aun no incorporadas al derecho interno del país. A fin de
viabilizar tal actividad, se ha acudido a una palabra cuasi mágica: subsunción.
Ya que subsumir, según la RAE, es “Considerar algo como parte de un conjunto más
amplio o como caso particular sometido a un principio o norma general.”.
Una
sentencia emanada de un Tribunal de España, aclara este tema al punto que la
crítica que dimana de él, constituye una verdadera lección de probidad e
idoneidad jurídica, a la par de una demostración papable de lo que debe ser la
independencia judicial. Reseña el pronunciamiento referido (…) “El Tribunal
Supremo de España nos señala en ese fallo, que constituye una suerte de leading
case, que no
corresponde aplicar retroactivamente una norma penal internacional a
hechos, que estaban contemplados en la legislación interna del país, de una u
otra forma, como delitos comunes, es decir no como delitos internacionales.
Estaban calificados en forma ordinaria. Sin la especial calificación derivada
de la finalidad de acabar con un grupo político
o de asegurar el predominio frente a un sector
de la población que se considera sospechoso por sus ideas políticas, utilizando todos los medios para ellos, incluso los más
violentos. Al contrario de lo que
sostiene la CSJ. de la Argentina, el Tribunal Supremo de España, consideró en su fallo del 1º
de octubre de 2007, que era imposible aplicar retroactivamente la normativa
internacional citada.
La exigencia de no vulnerar el principio de legalidad, que supone que nadie puede ser condenado por acciones u omisiones,
que en el momento de producirse no constituyan delitos o faltas, conforme la
legislación vigente al momento de comisión de los eventos que se le imputan al
encartado, constituye
“una garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como
presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas
punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una “reserva
absoluta” de Ley
en el ámbito penal” (STC 283/2006), lo cual implica el carácter escrito de la
norma dado nuestro sistema de fuentes para el Derecho Penal (lex scripta).
De forma que las conductas constitutivas de
delito deben aparecer contempladas en una forma escrita con
rango de ley, que además les asocie una pena. Pero no solo ésto. En segundo lugar, en términos de la sentencia
que se acaba de citar, este
principio incorpora otra garantía de carácter material y absoluto, consistente en la “imperiosa exigencia de la predeterminación
normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es
decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que
permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la
responsabilidad y la eventual sanción
(SSTC 25/2004, de 26 de febrero, F. 4; 218/2005, de 12 de septiembre, F. 2;
297/2005, de 21 de noviembre, F. 6)”. Consiguientemente, el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión
previa de punibilidad, solo
permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad
y precisión (lex
certa) y de modo que quede
excluida la aplicación analógica (lex estricta). En
definitiva, exige
lex previa, estricta, scripta y certa.
De esta forma, el ejercicio del ius punendi del Estado queda
limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente
pueda ajustar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que depende, en realidad, de las condiciones
objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto.
Nos llama la atención, que no se haya traído a
colación, lo que resulta de los fallos del Tribunal Supremo de España, ya que
existe en nuestra legislación penal, una gran afinidad con las normas que rigen
la materia de fondo, en ese país. En relación al origen latino, con los
agregados bizantinos y bárbaros de tal legislación, que alguna vez supo estar
vigente en esta tierra, creemos que la jurisprudencia de éste Tribunal es una
fuente valiosa de antecedentes en un terreno poco explorado, a la fecha. Nótese que la ley
escrita, adoptada por nosotros, como una
herencia de la Madre Patria, sigue teniendo allí
el mismo vigor de siempre. En cambio, en la Argentina, en forma paulatina
nos vamos deslizando hacia el conmon law. Es evidente que los fines, en este
caso, justifican los medios. Es innegable
que existe un ánimo de persecución hacia los
imputados de supuestas violaciones a los Derechos Humanos, durante el lapso que duró el Proceso en la Argentina. Nos satisface que la Justicia de España considera una
exigencia para la norma penal, que sea previa, estricta, escrita y cierta.
Demás está señalar, que tales requisitos, defienden los derechos humanos de los
imputados. Y como los jueces de allí, no están ni siquiera rozados por
subalternos intereses, se limitan a repetir lo mismo que les enseñaron sus
maestros del derecho penal. En la Argentina, arbitrariamente, se procede de
otra forma.
No
deja de sorprendernos la circunstancia de que el Tribunal español no haya
citado, en absoluto, al Jus Cogens. Recordemos que el Jus Cogens es la otra válvula que
permite aplicar, retroactivamente a un imputado, una ley penal cualquiera, sea o no perjudicial para
el encartado. O sea, constituye el mecanismo del que se sirve la Justicia
Argentina, para aplicar a un reo, en forma retroactiva, una norma penal que lo
perjudica. Al
reconocer que no existía, al tiempo de ocurrencia de los eventos criminosos, en
el derecho interno español, una tipificación para tales hechos criminales, el
Tribunal Supremo expresamente omite citar esas supuestas figuras delictivas,
que estaban como “flotando” en la conciencia de los juristas, una suerte de
derecho pretoriano penal, prohibido por la ley española y por nuestro sistema
constitucional. Esa especie de “derecho natural penal” tan repudiado por Hans
Kelsen, quien sin embargo, fue uno de los mentores del Tribunal Militar de
Nuremberg, tantas veces citado por los sedicentes defensores de los Derechos
Humanos.
No pudo el Supremo subordinar legalmente a ninguna
figura penal internacional, la conducta juzgada, tanto por no haberse
sancionado la norma legal que la tipificaba como por la circunstancia citada,
de que no reconoce el “jus Cogens”. Nos señala que no lo hace ya que entiende
que “: “Las referencias a estas conductas en el Derecho
Internacional Penal con anterioridad a los hechos enjuiciados han sido generalmente previas a su constatación en normas de derecho interno”. Termina señalando que: “Sin embargo, ello no conduce
directamente a la aplicación del Derecho Internacional Penal, siendo necesaria
una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos
sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas
internacionales. La Constitución, artículos 93 y siguientes, contiene normas
dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que
deben ser observadas.
En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales Internacionales, sólo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios
estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional
consuetudinario o convencional, sino, a
través del principio democrático, de la
Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen. Por lo tanto, no es posible ejercer ese poder más allá de
los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma
contraria a sus propias disposiciones”. Finalmente, reseña el Tribunal Supremo
que: “De ellos cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según
nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten
directamente aplicables por los Tribunales españoles” y que “La vigencia del principio de legalidad, tal como antes fue expuesto, impide, pues, la aplicación directa del derecho internacional Penal consuetudinario como única norma aplicable al caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como normal penal sustantiva interna por ser posterior a los hechos y no más favorable.”
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