Capítulo 839 - Las normas de derecho internacional consuetudinario.

(continuación)

Es decir, que no es una mera cuestión de cuántos Estados participan en la práctica, sino también de qué Estados. Como señaló la Corte Internacional de Justicia en los asuntos North Sea Continental Shelf, la práctica ha de “incluir los Estados cuyos intereses resulten especialmente afectados». Estas consideraciones tienen dos consecuencias: (1) si están representados todos los «Estados especialmente afectados», no es fundamental para la mayoría de los Estados haber participado activamente, pero tienen que haber asentido al menos a la práctica de los «Estados especialmente afectados»; (2) si los «Estados especialmente afectados» no aceptan la práctica, ésta no puede cristalizar en una norma de derecho internacional consuetudinario, aun cuando no se requiera, como se ha explicado, que haya unanimidad. Quién está «especialmente afectado», a la luz del derecho internacional humanitario, variará según las circunstancias. Por lo que atañe a la cuestión de la legalidad del empleo de las armas láser que causan ceguera, por ejemplo, los «Estados especialmente afectados» incluyen los Estados identificados por su participación en el desarrollo de tales armas, aunque sean otros Estados los que puedan sufrir las consecuencias de su uso.

Del mismo modo, en el ámbito de la ayuda humanitaria, los Estados cuya población necesita esa ayuda o los que suelen prestarla han de ser considerados como «especialmente afectados». Por lo que respecta a cualquier norma del derecho internacional humanitario, los países que participan en un conflicto armado son «especialmente afectados» cuando su práctica examinada en relación con una norma determinada estaba relacionada con ese conflicto. Si bien es verdad que puede haber Estados especialmente afectados en determinados ámbitos del derecho internacional humanitario, es asimismo cierto que todos los Estados tienen un interés legal en exigir que otros Estados respeten el derecho internacional humanitario, aunque no sean parte en el conflicto. Además, todos los Estados pueden ser víctimas de medios y métodos de guerra empleados por otros Estados. 

Por ello, hay que examinar la práctica de todos los Estados, tanto si están «especialmente afectados» en sentido estricto, como si no lo están. En el presente estudio no se ha tomado en consideración si es legalmente posible ser un «objetor habitual» en relación con las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. Muchos tratadistas creen que no es posible en el caso de las normas de jus cogens, pero hay otros que dudan de que el concepto de objetor habitual siga siendo válido. Si se acepta que es legalmente posible ser un objetor habitual, el Estado concernido tiene que haber recusado la aceptación de una nueva norma durante su formación y seguir impugnándola después; no es posible ser un «objetor posterior». Si bien es cierto que normalmente transcurre algún tiempo hasta que la práctica que satisfaga esos criterios sea suficiente, no existe un requisito específico de tiempo. Todo es cuestión de acumular una práctica de suficiente densidad, en términos de uniformidad, extensión y representatividad.”

“El segundo requisito para la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario, la opinio juris, se relaciona con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo «de derecho». La forma en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede tal vez diferir según que la norma concernida contenga una prohibición, una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta manera. Durante la realización del estudio, resultó muy difícil, y en gran medida un empeño teórico, separar estrictamente los elementos de la práctica y la convicción jurídica. Lo más frecuente es que la misma actuación plasme la práctica y la convicción jurídica.

Como ha señalado la Asociación de Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia «no ha dicho de manera explícita que, porque hay (presuntamente) distintos elementos en el derecho consuetudinario, el mismo comportamiento no puede manifestar ambas cosas. De hecho es a menudo difícil, si no imposible, desenredar los dos elementos». Eso es, en particular, así porque las actuaciones verbales se consideran como práctica de los Estados, que suelen reflejar, al mismo tiempo, la convicción jurídica del Estado concernido. Cuando hay una práctica suficientemente densa, ésta contiene en general una opinio juris, por lo cual no suele ser necesario demostrar separadamente su existencia. Cuando la práctica es ambigua, la opinio juris desempeña, en todo caso, un importante papel a la hora de decidir si ha de tenerse o no en cuenta para la formación de la costumbre. Así ocurre a menudo con las omisiones, cuando los Estados se abstienen de actuar o reaccionar, sin que esté claro por qué. Es en tales casos en los que tanto la Corte Internacional de Justicia como su predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, han intentado establecer separadamente la existencia de una opinio juris, a fin de determinar si esa práctica ambigua debía tenerse efectivamente en cuenta para tipificar normas de derecho internacional consuetudinario. En el ámbito del derecho internacional humanitario, en el que muchas normas requieren abstenerse de ciertos comportamientos, las omisiones plantean un problema particular en la tarea de determinar la opinio juris, ya que ha de probarse que la abstención no es una coincidencia, sino que está basada en una expectativa legítima. Cuando esa exigencia de abstenerse se indica en instrumentos internacionales y en declaraciones oficiales, generalmente puede probarse la existencia de un requisito legal de abstenerse del comportamiento en cuestión. Además, tales abstenciones pueden también producirse después de que ese comportamiento haya provocado cierta controversia, lo que contribuye asimismo a probar que la abstención no era una coincidencia, aunque no siempre sea fácil concluir que se ha producido por el sentido del deber legal.