Capítulo 878 - Autonomía de las nociones convencionales y la doctrina del margen de apreciación

(continuación)

Creo, pues, que estamos ante una muestra de la importancia que la Convención atribuye a su propia jurisprudencia y a la conveniencia de su mayor preservación posible. (…)  Es lo cierto que como he dicho al principio, desde los inicios de su funcionamiento en 1959, el Tribunal ha construido una rica, abundante e interesante jurisprudencia, en la que cabe detectar una serie de importantes principios interpretativos de la Convención, de los que enseguida hablaré. El Tribunal (único, se dijo, porque había sido suprimida la Comisión) constituido el 1º de noviembre de 1998 –fecha de entrada en vigor del Protocolo undécimo– contó con la inmensa ventaja de disponer de un importante acervo, a saber, el tesoro de esos principios; esto es, con una jurisprudencia consolidada que, en sus grandes líneas, sigue siendo utilizada en las más recientes sentencias. Y aun cuando existen excepciones, cabe hablar por tanto de continuidad jurisprudencial entre el viejo y el nuevo Tribunal. (…) 

Empezaré así mi curso hablando de los más importantes principios interpretativos de la Convención, tal como los ha construido el Tribunal. Estos principios son: primero, autonomía de las nociones convencionales; segundo, carácter efectivo y no ilusorio de la protección y su corolario de la interpretación evolutiva de la Convención; tercero, el uso de la figura de obligaciones positivas; cuarto, el principio de proporcionalidad, y quinto y último, la doctrina del margen de apreciación. Y ofrezco ahora la siguiente reflexión en el marco de la dialéctica entre los dos polos de atracción en la materia, respeto de los derechos humanos uno, protección de la soberanía estatal, otro. Si el primer principio opera con neutralidad por lo que se refiere a la dialéctica mencionada, el segundo, tercero y cuarto conducen a interpretaciones extensivas y teleológicas de la Convención, inclinados por tanto hacia la observancia más amplia posible de los derechos fundamentales. 

En cuanto al último principio –la doctrina del margen de apreciación– debo decir que tiene en cuenta muy fundamentalmente las particularidades soberanas de cada Estado, aunque no por ello merece, al menos bajo mi punto de vista, una conceptuación desfavorable desde la perspectiva de los derechos humanos. Completado el análisis de los principios, cambiaré de perspectiva para centrarme en dos temas o cuestiones que condicionan de modo importante el funcionamiento del Tribunal, a saber, las medidas cautelares y su obligatoriedad jurídica, de un lado; y el alcance de la jurisdicción ratione loci, o si se quiere ratione personae, de otro lado.

En el nuevo Tribunal, ambas cuestiones han dado lugar a oscilaciones jurisprudenciales de cierto relieve y, por tanto, de gran interés. Oscilaciones favorables al polo de atracción de los derechos humanos la primera, y cercanas al de la soberanía de los Estados la segunda. Lo veremos con cierto detenimiento tras el estudio de los grandes principios. Para finalizar esta introducción, destaco la idea de que la lista de temas y cuestiones que acabo de indicar no agota ni mucho menos todos los puntos de interés tratados por el Tribunal en sus numerosas sentencias de los últimos años. Insisto en que estamos ante una lista de temas y problemas que tiene mucho más de selectiva que de exhaustiva, y ello, irremediablemente, puede comportar una cierta arbitrariedad y la existencia de lagunas importantes. Es este un riesgo que no me queda más remedio que asumir, porque en un curso forzosamente limitado en el tiempo como es el que estoy comenzando, son inevitables algunos e incluso muchos vacíos temáticos.

En cuanto a la autonomía de las nociones convencionales, debemos señalar que éste es uno de los grandes principios de interpretación de la Convención, que ha utilizado el Tribunal. Y es que, inevitablemente y como no podía ser de otro modo, muchas de las expresiones utilizadas en ella y en los protocolos adicionales se basan en nociones tomadas de los sistemas jurídicos de los Estados miembros. Esto ocurre muy particularmente en el artículo 6, que es el que señala las garantías del juicio equitativo. Efectivamente, según resulta del encabezamiento de la disposición, esas exigencias son de aplicación a los «litigios sobre derechos y obligaciones de carácter civil» y «al fundamento de una acusación en materia penal». Pues bien, es obvio que si estas expresiones fuesen interpretados atendiendo al Derecho interno de cada Estado demandado, y teniendo en cuenta el distinto alcance y amplitud que poseen en cada uno de ellos, el nivel de protección ofrecido por la Convención carecería de uniformidad. Sería distinto para cada Estado demandado, lo cual es incompatible con los principios inspiradores del sistema. Para evitar esta consecuencia indeseable, el Tribunal no solo toma en consideración el Derecho interno del Estado demandado y los de los otros Estados partes en la Convención, sino sobre todo y principalmente el sentido que él mismo atribuye de modo autónomo a las definiciones convencionales. Es decir, el Tribunal se siente obligado a mirar más allá de las apariencias y a profundizar en el análisis de la realidad del procedimiento nacional en cuestión.  (…)

En relación con el principio que nos ocupa, es interesante señalar que la sentencia de 19 de octubre de 2006, recaída en el caso Kók contra Turquía, considera aplicable las garantías del artículo 6 a un litigio en que la demandante pretendía el derecho a continuar con los estudios de una especialización médica, que había iniciado en otro país. La cuestión se consideró, pues, civil. Siguiendo con el examen del principio, recordemos que el artículo 6 de la Convención enuncia también el derecho a un juicio equitativo para los supuestos en que un tribunal examina el fundamento de una acusación en materia penal. Aquí de nuevo el Tribunal ha aplicado la idea de autonomía de las nociones convencionales en relación con las definiciones utilizadas por los Derechos internos de los Estados partes en la Convención, preconizando de un modo general una interpretación amplia de aquella noción; esto es, una concepción sustantiva o de fondo más que formal.

Así, en una sentencia del nuevo Tribunal, la dictada el día 5 de octubre de 2000 en el caso Maaouia contra Francia, se ha confirmado la doctrina anterior de que los procedimientos de expulsión de extranjeros no entran en el campo de aplicación del artículo 6º de la Convención. Ni se refieren a litigios de carácter civil ni nada tienen que ver con una acusación en materia penal. Es sabido de otra parte que si el artículo 6 de la Convención concede las garantías del juicio equitativo a las personas que sean objeto de una acusación penal, a las víctimas del delito no se les reconocen esas garantías. Quedan desprotegidas desde este punto de vista. 

Y voy a citar ahora un ejemplo no lejano de desprotección. Se trata de la decisión de 29 de marzo de 2001 en el caso de la Asociación de víctimas del terrorismo contra España. La entidad demandante invocaba la violación del artículo 6.1. de la Convención como consecuencia de la puesta en libertad de los miembros de la llamada mesa nacional de Herri batasuna, alegando como argumento de fondo que no había podido rebatir los motivos que tuvo el Tribunal Constitucional para dictar su sentencia. Más como esa asociación se limitó a ejercer la acusación popular sin pedir responsabilidad civil, el Tribunal europeo se vio precisado a declarar inadmisible la demanda en cuanto incompatible con la Convención ¿Qué ocurre sin embargo si una querella penal tiene algún tipo de contenido o coloración patrimonial porque se solicita lo que en España llamamos la responsabilidad civil subsidiaria? 

¿Estaremos en tal supuesto ante un litigio civil sometido en todos sus elementos a las garantías del juicio equitativo? La jurisprudencia sobre esta cuestión no era del todo nítida ni consecuente con las exigencias de la seguridad jurídica, pero el Tribunal la ha clarificado en su sentencia de 12 de febrero de 2004 dictada en el asunto Pérez contra Francia. El mayor interés de esta decisión radica en el hecho de que para la determinación de si un litigio es civil y cae bajo el ámbito de aplicación del artículo 6º, el Tribunal atiende por supuesto al principio de autonomía de las nociones convencionales pero tiene en cuenta también el contenido y los efectos que se den al derecho invocado en el sistema jurídico nacional. 

Y visto que en el Derecho francés se permite a la víctima de un delito constituirse en «parte civil» a efectos, entre otros, de obtener una indemnización por el daño sufrido, estamos ante un procedimiento que debe gozar de las garantías del artículo 6 de la Convención, y ello aunque en el caso concreto no se hubiese solicitado una reparación. Se trata de una interpretación jurisprudencial extensiva o teleológica, digna del mayor encomio en la medida en que contribuye a aliviar la irritante desprotección de las víctimas. Todo ésto en lo que atañe al principio de autonomía de las nociones convencionales. 

Capítulo 877 - Decidir casos similares de modo diferente puede constituir un atentado al principio de igualdad ante la ley

(continuación)

En cuanto a este último, señalaba que se consideraba que el delito de lesa humanidad, requería inexorablemente la conexión a un conflicto armado.

Recién en la década de los 90, o sea 20 años después, se decidió mediante pronunciamientos de diversos de tribunales internacionales creados por la ONU, que en adelante tal exigencia no era requerida, para poder calificar como delito de lesa humanidad la actividad aberrante de un acusado. 

Este tema salía de lo opinable, para ingresar en la taxativa afirmación de que no es necesaria una conexión con un conflicto armado, para que el delito de lesa humanidad pueda ser calificado como tal. El valor de la jurisprudencia es fundamental en el tema que estamos tocando. Tanto es así que, de hecho, paulatinamente se ha ido unificando la misma respecto a todo lo relacionado con la violación de los derechos humanos.

No pasamos por alto que, en el caso anterior, relacionado con imputaciones a los guerrilleros, tanto la defensa de ellos como el propio Ministerio Público que inocultablemente siente una cierta inclinación comprensiva hacia el accionar de los terroristas, fueron partidarios acérrimos, de insistir en que los episodios bélicos tantas veces reseñados, no podían calificarse como conflicto armado no internacional. 

Las derivaciones de tal afirmación conllevan a que se reconsidere el tema y nos inclina a aplicar en los casos en que corresponde hacerlo, tanto la legislación penal interna como el derecho consuetudinario internacional que regían para esa época, en razón de ser normas más favorables hacia los encartados. Nos referimos a todos los casos, no sólo los que se siguen a los que otrora fueron guerrilleros y se les imputa delitos de lesa humanidad.

Pero si nos detenemos a considerar que, la situación varía asimétricamente cuando los imputados son los integrantes de las FF.AA. argentinas y de las fuerzas de Seguridad, nos encontramos frente a un formidable escollo. La Justicia argentina, no puede proceder de una forma en los casos en que los imputados son del bando otrora de los terroristas subversivos y, de una manera completamente distinta cuando se trata de integrantes de las fuerzas que los reprimieron en nombre del Estado. 

No podemos hacer a un lado, que los jueces se encuentran aplicando, en casos de esta naturaleza una justicia que es Universal. No olvidemos que en consecuencia, acuden a precedentes nacionales e internacionales y aún más, aplican leyes no escritas, pero que son valoradas como normas internacionales consuetudinarias, ya que se trata del derecho internacional humanitario. 

Cuando nuestra Justicia, los eventos similares los trata de manera distinta, con una débil justificación, es evidente que debemos reflexionar muy profundamente, tratando de evitar cometer una arbitrariedad jurídica. Una situación de tal naturaleza no sólo se ha visto cuando se aplicó el derecho penal internacional, en diversos países latinoamericanos, sino que se ha producido también, en países de la Comunidad Europea. Pero el Tribunal Europeo de os Derechos humanos, enfrentó tal situación y la Comunidad pudo evitar que los tribunales incurran en arbitrariedades para con los justiciables.  

El hasta enero de 2007 presidente del Tribunal Europeo de los Derechos Humanos, el profesor Luzius Wildhaber, citado por el famoso especialista español en derecho internacional, José A. Pastor Ridruejo, Profesor Emérito de Derecho Internacional en la Universidad Complutense, a la sazón un antiguo juez del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su obra “Cursos” hizo referencia a este entuerto, fruto de su experiencia y del estudio de diversos casos que pasaron por ante este tribunal. 

Señalaba que “decidir casos similares de modo diferente puede constituir un atentado al principio de igualdad ante la ley; puede violar las expectativas legítimas de quienes buscan justicia; y puede ser visto como un intento de legislar, tarea encomendada únicamente al legislador elegido de modo democrático.

En principio, pues, lo conveniente es que el Tribunal respete y se atenga a su propia jurisprudencia. Ahora bien, como ha puesto de relieve el mismo profesor, no hay nada mecánico en la doctrina del precedente y así, el Tribunal no ha tenido problemas en cambiar su línea jurisprudencial cuando ha encontrado razones imperiosas para no seguirla, y ello sobre todo a fin de reflejar cambios en la mentalidad y en los sentimientos que imperan en cada momento en la sociedad. Se trata del importante principio de interpretación evolutiva de la Convención, corolario de la doctrina del carácter efectivo y no ilusorio de los derechos, (…).

“Insistiendo en la idea expuesta de que el respeto al precedente refuerza la seguridad jurídica, señalamos a continuación otra de las importantes funciones de la jurisprudencia, que es la de engendrar en casos especialmente importantes y sensibles los principios de naturaleza constitucional que conformarían el llamado orden público europeo. Y es que ante la preocupante situación creada por la incontenible avalancha de demandas que entorpecen el cabal funcionamiento del sistema, agravada además por la timidez e incluso el fracaso de los intentos de reforma, hay quien ha sugerido una modificación radical y de gran calado: privar al Tribunal de su papel reparador, suprimiendo el recurso individual, y asignarle únicamente una función constitucional que se desempeñaría a través de decisiones de principio generadoras de jurisprudencia.”

“Debo decir que una de las personas que ha hecho esta sugerencia no es un jurista audaz o ignorante. Se trata nada menos de quién desde el 1º de noviembre de 1998 hasta el 18 de enero de 2007 ha asumido la responsabilidad del ejercicio de la presidencia, el ya citado eminente juez y profesor suizo Luzius Wildhaber. Pero doy otro dato, ciertamente elocuente, acerca de la importancia de la jurisprudencia del Tribunal. Se trata de la manera como los autores del Protocolo undécimo –el Protocolo de reforma de 11 de mayo de 1994, en vigor desde el 1 de noviembre de 1998– concibieron el cambio de la línea jurisprudencial. En efecto, si una Sala de 7 de jueces –que es la que examina normalmente y en primera instancia el fondo de las demandas admitidas– se encuentra en la tesitura de abandonar o cambiar una línea jurisprudencial, no lo puede hacer por sí misma. En virtud de lo prescrito por el artículo 30 de la Convención –tal como quedó redactado tras la enmienda realizada por el Protocolo undécimo– esa Sala debe renunciar a conocer del caso y ha de remitirlo a la gran Sala de 17 jueces. Consiguientemente, solo esta Sala de composición amplia puede separarse de una línea jurisprudencial consolidada. Nunca una Sala de 7 jueces y por supuesto tampoco los comités de tres jueces que por unanimidad y después de trámites sumamente sucintos están facultados para declarar inadmisibles las demandas. (Capítulo 877)

Capítulo 876 - Puede utilizarse la fuerza letal contra los combatientes o sea las personas que tienen derecho a participar directamente en las hostilidades.

                                     Anciano ex militar conducido esposado ante el Tribunal

(continuación)

También es indudable que en un CANI –como en un CAI– es necesario entrenar a las fuerzas armadas estatales para que puedan hacer una distinción entre una situación de guerra y una de mantenimiento del orden público y se comporten según haga al caso. Asimismo, es necesario que se les proporcionen claras normas de conducta sobre el uso de la fuerza. En cuanto a los grupos armados no estatales, es indudable que están jurídicamente obligados a respetar las disposiciones del DIH en la materia. El CICR tiene la intención de examinar detenidamente los retos de la relación recíproca entre las normas del DIH y del derecho de los derechos humanos relativas al uso de la fuerza en situaciones de conflicto armado.”  (…)

En una situación de conflicto armado, se aplican las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades mencionadas más arriba. Esto significa que puede utilizarse la fuerza letal contra los combatientes, es decir, personas que tienen el derecho a participar directamente en las hostilidades (un estatuto jurídico inherente solo a los CAI), así como contra otras personas que participan directamente en las hostilidades, incluidas las personas civiles cuando lo hacen. (N.de. R.: de allí el empecinamiento por parte de los sanguinarios y criminales subversivos, de negarse a confesar que ellos participaron en un conflicto armado no internacional. No reconocen que en la Argentina hubo un CANI, ya que de hacerlo su suerte jurisdiccional hubiera sido otra, tal como reza este párrafo.)

En la ya mencionada Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario, se examina la cuestión de saber a quién se considera persona civil que participa directamente en las hostilidades, la cual pierde, por este hecho, la protección contra los ataques directos y ello durante el tiempo que participe directamente en las hostilidades.

Según la Guía:

- los miembros de las fuerzas armadas, o de grupos armados organizados de una parte en conflicto que desempeñan una función continua de combate no son consideradas personas civiles a los efectos de la conducción de las hostilidades y, por consiguiente no están protegidas contra los ataques directos mientras desempeñen esa función.

- personas civiles son las personas que participan directamente en las hostilidades sólo de forma espontánea, esporádica o no organizada, y pueden ser atacadas sólo mientras dure cada acto específico de participación directa. (…)

Cabe señalar que la Guía se basa en la opinión del CICR sobre las restricciones aplicables al uso de la fuerza en los ataques directos. Según la recomendación IX, «el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo militar legítimo en las circunstancias del caso». Esto no significa que haya una obligación de «capturar en vez de matar» en una situación de conflicto armado, que es una norma aplicable al mantenimiento del orden público, sino que tiene como finalidad proporcionar principios rectores para elegir los medios y métodos de combate según la evaluación que el comandante haga de la situación. Cabe recordar que, de conformidad con el DIH, los ataques contra personas están regulados por otras disposiciones importantes, es decir, las relativas a la prohibición de los ataques indiscriminados y desproporcionados y a la obligación de tomar precauciones factibles en los ataques.

En la práctica, la mayoría de las cuestiones se han planteado en relación con la licitud del uso de la fuerza letal contra personas cuya actividad está relacionada con un conflicto armado y, concretamente, contra las personas que están participando directamente en un CANI a partir del territorio de un Estado no beligerante. Por Estado no beligerante se entiende uno que no participa en un conflicto armado en sí contra un grupo armado no estatal que está en su territorio y/o que no está implicado en un CANI con ese grupo que haya traspasado la frontera de un Estado adyacente. (…)

Como se señala más arriba, la aplicación de una normativa relativa al mantenimiento del orden público significa, entre otras cosas, que se puede utilizar la fuerza letal sólo cuando otros medios resulten «ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto» y que la planificación y la ejecución de cualquier acción tiene que ser conforme a los principios de necesidad y proporcionalidad del derecho de los derechos humanos.

El problema jurídico que podría plantearse en este caso es la aplicabilidad extraterritorial del derecho de los derechos humanos por el hecho de que el Estado que usa la fuerza en el extranjero no tiene un control efectivo sobre la persona (o el territorio) cuando se trata de establecer la jurisdicción, según el correspondiente tratado de derechos humanos. Se acepta que el derecho consuetudinario de los derechos humanos prohíbe la privación arbitraria de la vida y que las normas de mantenimiento del orden público también forman parte del corpus de derecho consuetudinario del derecho de los derechos humanos.

Cabe destacar que la aplicación de las normas sobre el mantenimiento del orden público no se refiere al tipo de fuerzas o equipos utilizados en una operación dada (de policía o militar), sino al hecho de que el derecho de los derechos humanos es el régimen jurídico aplicable, dada la ausencia de conflicto armado.

Nos señala la Organización de las Naciones Unidas que los derechos humanos, son garantías esenciales para que podamos vivir como seres humanos. Sin ellos no podemos cultivar ni ejercer plenamente nuestras cualidades, nuestra inteligencia, talento y espiritualidad. La historia del derecho de los derechos humanos, nos señala que la piedra angular de ellos es la “Declaración Universal de los Derechos Humanos”, redactada por representantes de procedencias legales y culturales de todo el mundo y proclamada por la Asamblea General de la ONU en su resolución 217 A (III) del 10 de diciembre de 1948, en París, como signo de un ideal común destinado a todos los pueblos y naciones del mundo.

“Mediante esta Declaración, los Estados se comprometieron a asegurar que todos los seres humanos, ricos y pobres, fuertes y débiles, hombres y mujeres, de todas las razas y religiones, son tratados de manera igualitaria”.

“Establece que los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y que tienen derecho a la vida, la libertad y la seguridad de su persona, a la libertad de expresión, a no ser esclavizados, a un juicio justo y a la igualdad ante la ley. También a la libertad de circulación, a una nacionalidad, a contraer matrimonio y fundar una familia así como a un trabajo y a un salario igualitario.”

“Aunque no forma parte del derecho internacional vinculante (es decir, de aplicación obligatoria), gracias a su aceptación por países de todo el mundo ha adquirido un gran peso moral. Las Naciones Unidas también han aprobado muchos tratados que obligan jurídicamente a los Estados a garantizar los derechos fundamentales de sus ciudadanos. Los más importantes son: el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y sus dos Protocolos Facultativos (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y su Protocolo Facultativo). La Declaración, junto con esos dos Pactos y sus Protocolos, constituyen la Carta Internacional de Derechos Humanos.

Como destacamos precedentemente, en cuanto a la aplicación de las normas sobre el mantenimiento del orden público, no se hace referencia al tipo de fuerzas o equipos utilizados, sino a la circunstancia de que dada la ausencia de un conflicto armado internacional (CAI) o no internacional (CANI), el régimen jurídico aplicable es el derecho de los derechos humanos.

Recordemos que Argentina, sostiene en forma taxativa que, en la década del 70, no existió un conflicto armado no internacional, entre el Estado Argentino y las agrupaciones subversivas, que intentaban hacerse del poder, derribando al gobierno constitucional o al de facto. Si adoptamos tal postura, caeremos inexorablemente en que no es factible aplicar en el caso normas internacionales referidas al derecho de la guerra, puesto que como hemos afirmado, la ausencia de un conflicto armado nos obliga a la aplicación del derecho de los derechos humanos. 

Capítulo 875 - El uso de la fuerza letal por parte de un Estado en un CANI, requiere un análisis fáctico de la influencia recíproca, entre las disposiciones del DIH y las de los derechos humanos.

(continuación)

Sintéticamente debemos señalar algo que, no por sabido, forzoso es repetirlo ya que es de fundamental importancia y prueba sin más, que los otrora subversivos pretenden con los juicios de lesa humanidad, utilizar esta patraña judicial a fin de poder vengarse de la derrota sufrida a manos del Estado Argentino, al que atacaron de las más variadas formas. Los otrora terroristas –calificativo que ellos en ocasiones lo reemplazan como “soldados” de fuerzas armadas revolucionarias- optaron por negar en forma taxativa, que en la década del 70 en el país haya habido una guerra civil. Nos dicen que funcionarios del Estado, abusando de sus cargos han cometido todo tipo de tropelías, han cometido hechos aberrantes, han violado los derechos humanos de “civiles” o sea de ciudadanos civiles de nuestro país, persiguiéndolos, acusados por la ideología que profesaban, llegando incluso a ser víctimas de torturas y de asesinatos o desapariciones. De allí que han sido juzgados y condenados por la Justicia argentina, centenares de imputados por tales delitos y calificándose los eventos como delitos de lesa humanidad, y otros imputados están a la espera de que los jueces se pronuncien.

Hemos señalado que, ante la existencia de un CAI o de un CANI, se activan las normas del DIH. Recordemos a los civiles armados, que integrando formaciones irregulares, atacaron el cuartel del Regimiento del Ejército Argentino, sito en la localidad de La Tablada, durante la presidencia constitucional del Dr. Raúl Alfonsín. En su oportunidad la C.I. Interamericana de los Derechos Humanos, calificó la actividad desarrollada durante el lapso en que se desarrollaron los hechos bélicos, como un conflicto armado no internacional. Maguer lo dictaminado por ese órgano internacional, nuestra justicia hizo “oídos sordos” a la interpretación citada, a pesar del origen de ella y de lo que tiene resuelto la CSJ al respecto, e imparte justicia “a la criolla” es decir, en forma vernácula, dependiendo de quienes son las partes.

Hemos señalado que, ante los abusos de autoridad estatal, se activan las normas contenidas en el derecho internacional de los derechos humanos y esencialmente hemos puntualizado que éste regula las relaciones entre un Estado y sus habitantes, imponiendo este derecho obligaciones del Estado hacia aquéllos. Ni éso han respetado algunos magistrados argentinos.

“En cambio, el DIH de los conflictos armados no internacionales impone expresamente obligaciones tanto a los Estados como a los grupos armados organizados no estatales, como queda de relieve en el artículo 3 común.”

Los sanguinarios guerrilleros que asolaron nuestra Patria, pasado el conflicto armado, optaron por disimularlo. Pasaron por alto que ellos habían confeccionado una suerte de código de justicia militar, que aplicaron en más de una ocasión. Pasaron por alto que ellos, una vez que llevaban a cabo una acción bélica, se encargaban por medio de sus órganos de difusión clandestinos, de publicitar el evento en forma por demás minuciosa, con el propósito de infundir el terror en la población, objeto de tales actividades. Pasaron por alto que cuando viajaban a algún país de Europa, a fin de divulgar sus actividades en la Argentina, se presentaban ante la prensa europea que los entrevistaba, luciendo trajes militares, de un supuesto ejército de liberación cuya misión era “liberar” a nuestra Patria de una supuesta opresión de algún imperialismo del mundo. No intentaron nunca explicarnos que motivó, que ellos atacaran a las autoridades constitucionales surgidas de una elección libre donde se votó al presidente argentino, quien obtuvo casi el 60% de los sufragios de la ciudadanía. Hasta los imputados del ataque al cuartel militar de La Tablada, optaron por este proceder ladino, arguyendo en sus pueriles descargos, que ellos ingresaron a la sede del mismo, fin de “ayudar” al personal militar que estaba defendiéndolo. Torpe, inane e increíble maniobra defensiva que posiblemente no engaña ni a sus autores.

Prosiguiendo con la exposición anterior sobre la falta de claridad, en los CANI, de la influencia recíproca entre las normas del derecho internacional humanitario y las del derecho internacional de los derechos humanos, sobre el uso de la fuerza, entre las razones que abonan tal circunstancia podemos citar, en primer término “la existencia y la aplicación del principio de lex specialis en un CANI. Mientras que, como ya se ha indicado, el DIH aplicable en los CAI contiene toda una serie de normas sobre la conducción de las hostilidades, las normas convencionales correspondientes a los CANI son en general escasas. Por esta razón, algunos opinan que no hay lex specialis en los CANI y que el derecho de los derechos humanos subsana la deficiencia. Esta posición, afirman otros, no tiene fundamentos fácticos.”  

No es ocioso señalar que el derecho internacional humanitario, no se origina en los Convenios de Ginebra de 1949, este derecho se conocía con anterioridad a esa fecha, bajo la denominación de derecho internacional de la guerra. Este Derecho no contemplaba los conflictos armados internos, el derecho penal internacional tampoco contempló los crímenes de guerra en conflictos armados internos en su origen (CANI). Así lo ha sostenido el Tribunal Europeo de los derechos humanos in re Kononov vs. Letonia, 36376/04 Judgment (Merits and Just Satisfaction) Court (Gran Chamber) 17 de mayo 2010, pág 210. (Chinchón Álvarez, Derecho internacional y transiciones a la democracia).

La gran mayoría de las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades son consuetudinarias por naturaleza y son aplicables independientemente de la clasificación del conflicto, como se establece en el Estudio del CICR sobre el DIH consuetudinario, publicado en 2005. Por lo tanto, existen normas de DIH aplicables a los CANI.

La cuestión de saber quién puede ser objeto de un ataque según el DIH, es decir, cómo interpretar la norma de que las personas civiles están protegidas contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación sigue siendo muy debatida desde el punto de vista jurídico, especialmente respecto a las situaciones de CANI.

El CICR expresó su opinión al respecto con la publicación, en 2009, de una Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario (véase más adelante). Cabe recordar, sin embargo, que la Guía trata de la participación directa en las hostilidades a la luz del DIH únicamente, sin menoscabo de otras ramas del derecho –en especial del derecho de los derechos humanos– que puedan ser simultáneamente aplicables a una situación concreta.

La jurisprudencia internacional y regional es disímil respecto a la relación entre el DIH y los derechos humanos, especialmente por lo que atañe al alcance de la protección del derecho a la vida en un CANI. En la mayoría de los casos se ha tratado de violaciones del derecho a la vida de personas civiles en los que la aplicación, sea del DIH sea del derecho de los derechos humanos, hubieran tenido, en esencia, los mismos efectos. Los tribunales y cortes aún tienen que abordar de forma concluyente la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos en cuanto al hecho de tomar como objetivo y matar a personas que estén participando directamente en las hostilidades.

Por último, pero no por ello menos importante, está la cuestión de la normativa jurídica aplicable al uso de la fuerza por grupos armados no estatales. En este caso también es válido lo que ya se ha dicho más arriba en relación con la (no) aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a los grupos armados organizados, y huelga abordar de nuevo aquí la cuestión. En esencia, la conclusión a que se llega de lo dicho más arriba es que el uso de la fuerza letal por parte de un Estado en un CANI requiere un análisis fáctico de la influencia recíproca entre las disposiciones del DIH y las de los derechos humanos. Para los Estados, la conclusión jurídica dependerá de los tratados en que sean Partes, del derecho consuetudin

ario, y, por supuesto, de las disposiciones del derecho interno.

Capítulo 874 - La influencia recíproca entre las normas de DIH y las normas de derechos humanos sobre el uso de la fuerza es menos clara en un CANI

(continuación)

Volviendo al documento tantas veces referido, originado en el Comité Internacional de la Cruz Roja, citado precedentemente, recordemos que nos señala: “El derecho de los derechos humanos tiene como finalidad proteger a las personas contra los abusos de poder por parte del Estado y no depende de la noción de la conducción de las hostilidades entre partes en un conflicto armado, sino del mantenimiento del orden público. Las normas sobre el uso de la fuerza en este último caso orientan esencialmente sobre la forma en que el Estado protege la vida cuando es necesario prevenir delitos, efectuar o ayudar en la detención legal de delincuentes o presuntos delincuentes y mantener el orden público y la seguridad.

La línea fundamental, en cuanto al uso de la fuerza letal de conformidad con los principios relativos al cumplimiento de la ley que se rigen por el derecho de los derechos humanos, es que se puede recurrir intencionalmente a la fuerza letal para proteger la vida sólo como último recurso, cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (pero siempre se debe disponer de esos otros medios).

Las normas de los derechos humanos dimanantes del derecho indicativo y la jurisprudencia también dejan claro que la norma de necesidad «estricta» o «absoluta» acompaña a cualquier uso de la fuerza letal, lo que significa que el uso intencional de la fuerza letal no debe exceder lo que sea estricta o absolutamente necesario para proteger la vida.”

El principio de proporcionalidad, cuyo acatamiento es esencial para la conducción tanto de operaciones militares como de mantenimiento del orden público, no fue concebido de la misma forma en DIH y en el derecho de los derechos humanos. El DIH prohíbe los ataques contra objetivos militares «cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista». 

La principal distinción entre las correspondientes normas de DIH y de derechos humanos es que la finalidad del principio de proporcionalidad del DIH es limitar los daños incidentales ('colaterales') para proteger a las personas y los bienes, reconociendo, no obstante, que se puede llevar a cabo una operación aunque se pueda causar ese daño, siempre que no sea excesivo en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. 

En cambio, cuando un agente estatal utiliza la fuerza contra un individuo de conformidad con el derecho de los derechos humanos, el principio de proporcionalidad modera esa fuerza tomando en cuenta el efecto que ésta tiene sobre la persona misma, lo que lleva a la necesidad de utilizar la menor cantidad de fuerza necesaria y restringir el uso de la fuerza letal.

Este compendioso examen permite la conclusión de que la lógica y los criterios que rigen el uso de la fuerza letal según el DIH y el derecho de los derechos humanos no coinciden, debido a la diferencia que hay en las circunstancias a que se aplican las normas respectivas. La cuestión clave es, por lo tanto, la influencia recíproca entre estas normas en situaciones de conflicto armado. La respuesta es más clara en el caso de los CAI que en el caso de los CANI, y depende también de la cuestión de lex specialis.” (…)

En la primera declaración que hizo la Corte Internacional de Justicia sobre la aplicación delos derechos humanos en situaciones de conflicto armado, es decir la «Opinión consultiva sobre la legalidad de la amenaza o el empleo de armas nucleares», la Corte observó que la protección prevista en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos no cesa en tiempo de guerra y que, en principio, el derecho a no ser privado de la vida arbitrariamente se aplica también en tiempo de hostilidades. La Corte añadió que el criterio para determinar si la privación de la vida es arbitraria hay que referirse a la lex specialis aplicable, a saber, el derecho aplicable en caso de conflicto armado, que regula las situaciones de hostilidades.

Señaló también «que un caso de pérdida de vida, a causa del empleo de un arma determinada en una situación de guerra, se considere un caso de privación arbitraria de la vida que contraviene el artículo 6 del Pacto, es cosa que sólo se puede decidir por remisión al derecho aplicable en caso de conflicto armado y no por deducción de las disposiciones del Pacto». Desde entonces, nada deja pensar que la Corte haya cambiado de opinión sobre esta cuestión.

Se acepta que el DIH constituye la lex specialis que rige el examen de la licitud del uso de la fuerza en un CAI, cuando, por supuesto, se recurra a la fuerza letal contra combatientes y contra otras personas que participan directamente en las hostilidades. Este conjunto de normas fue específicamente elaborado para regular la conducción de las hostilidades en esos conflictos y reglamenta el uso de la fuerza de forma suficientemente pormenorizada. Sin embargo, no se puede deducir de ello que es fácil determinar si se debe recurrir a las normas sobre la conducción de las hostilidades o a las normas sobre el mantenimiento del orden público en caso de CAI. 

Para ilustrar la dificultad, más adelante se examina el problema que plantea la aplicación de los dos derechos en situaciones de ocupación. Del mismo modo, hay casos de violencia en los CAI, como los motines o los disturbios interiores, en los que sería inadecuado aplicar las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades.”  (…)

La influencia recíproca entre las normas de DIH y las normas de derechos humanos sobre el uso de la fuerza es menos clara en un CANI y ello por diferentes razones. A continuación, se examinan brevemente algunas de ellas.”