Capítulo 880 - Donde hacemos mención a la "Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario»

(continuación)

Aplicando la conocida doctrina de la CSJ, en cuanto a qué norma penal se aplica en casos similares, es indiscutible que la norma penal internacional a aplicar en casos como éste, es la que en ese entonces regía, salvo las excepciones conocidas, en cuanto a la ley más favorable a los encartados.

Si los imputados hubieran sido juzgados, en forma casi inmediata a la comisión de los eventos aberrantes que se les imputan, ningún juez hubiera aplicado en el caso las normas internacionales que califican ese accionar como delito de lesa humanidad, ante la ausencia de un conflicto armado, ya que éste era un requisito, para la época en que sucedieron estos hechos, exigido inexorablemente tanto por las normas internacionales convencionales como por las consuetudinarias. 

Posiblemente esos imputados hubieran sido condenados por considerárselos autores de delitos gravísimos, con agravantes sin duda alguna, pero en definitiva les serían adjudicados delitos penales ordinarios y no internacionales. Si un juez hubiera sancionado a estos imputados, de otra forma, habría cometido este magistrado un gravísimo delito: habría prevaricado en perjuicio de los acusados.  

Se dirá que la acción penal, en la actualidad, estaría prescripta por el transcurso del tiempo. Es exacto. Pero debemos resaltar que los imputados, no son culpables que ello haya sucedido. La culpa total, si es que existe alguna culpa, es del Estado Argentino. 

Los imputados no tuvieron ninguna intervención en ocasión de sancionarse las leyes de Punto Final y de Obediencia Debida, inconstitucionalmente derogadas por el mismo cuerpo legislativo que otrora las sancionó. Todo un papelón. Los imputados no tienen que hacerse cargo de la inercia omisiva de la Justicia argentina.  (…)

Como se señaló en los informes presentados a las XXVIII y XXX Conferencias Internacionales, el entorno operacional de los conflictos armados contemporáneos está cambiando. Algunas de sus características son el desplazamiento de las operaciones militares a los centros de población civil, por la implicación cada vez más grande de las personas civiles en la acción militar (tanto del lado de Estados como del lado de grupos armados organizados), así como por las mayores dificultades prácticas para distinguir entre combatientes y civiles.

Teniendo en cuenta esta realidad, de 2003 a 2008, el CICR trabajó con un grupo de unos cincuenta expertos jurídicos internacionales –los cuales participaron a título privado – sobre un proyecto destinado a esclarecer la noción de «participación directa en las hostilidades» según el DIH. Sobre la base de una evaluación completa de los debates mantenidos por los expertos, así como de estudios y análisis internos, el CICR redactó un documento final titulado «Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario», la cual refleja únicamente los puntos de vista del CICR.

Demás está señalar que, habida cuenta la torcida y singular interpretación que hace nuestra Justicia, en las causas seguidas a los militares, no se debe haber hecho referencia, en ninguna oportunidad a la citada “Guía”. No está demás resaltar tal omisión, ya que revelaría que nuestra Justicia se ha quedado en el tiempo y es completamente ajena a la evolución de las normas internacionales, poniendo sólo su acento cuando ellas perjudican a esos imputados.

La Guía en cuestión reviste, a nuestro juicio, una singular importancia para determinar cuál era el derecho internacional humanitario consuetudinario, que regía para una época determinada. El error en el que suelen incurrir nuestros jueces, al resolver en las causas referidas a las violaciones de los derechos humanos, es de tipo axiológico, por cuanto pasan por alto que la apreciación de los elementos probatorios, adquiridos en el curso de sus investigaciones debe necesariamente estar regida, por el orden de prelación que surge del art. 38.1 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia, sito en La Haya. Dicho artículo cita las que podrían denominarse, fuentes del derecho internacional positivo, refiriendo a la costumbre internacional como prueba de una práctica aceptada como Derecho. 

La práctica consiste en repetición de actos o práctica constante y uniforme. La doctrina la denomina comúnmente como elemento material, frente al elemento denominado espiritual u opinio juris, o sea la convicción que tienen los individuos de la obligatoriedad jurídica de esa práctica.

Estamos persuadidos que, en ninguna de las causas donde se investigó la conducta de los imputados por violación de los derechos humanos, se ha investigado, a la par, la costumbre consuetudinaria que regía para esa época ya que es la que debía ser tenida en cuenta, a efectos de valorar la subordinación legal que hace el juez a la norma penal internacional pertinente. Para el derecho internacional, el elemento material según la doctrina, es de fundamental importancia, importancia que desdeña nuestra justicia la que se remite a aplicar jurisprudencia de tribunales internacionales.

A no dudarlo, nuestra justicia se ha abstenido de intentar siquiera, investigar cual era la actuación positiva del Estado Argentino, para la época en que se llevaron a cabo los eventos a valorar, imputados a los militares,” bien por la actuación positiva de los órganos de varios Estados en un determinado sentido, por leyes o sentencias internas de contenido coincidente, por la repetición de usos, por instrucciones coincidentes de los gobiernos a sus agentes y funcionarios, por determinadas prácticas en el seno de las Organizaciones Internacionales, etc...” .