Capítulo 881 - Donde se habla del "elemento espiritual" y de la opinio juris cuando hacemos referencia al delito de lesa humanidad

(continuación)

“En cuanto al elemento espiritual, conocido como opinio juris o práctica, debemos recordar que el elemento espiritual consiste en la convicción de que los sujetos internacionales se encuentran ante una norma, ante una norma obligatoria jurídicamente. Existe una parte de la doctrina que no está de acuerdo con la existencia autónoma de este elemento (Kelsen). Pero la jurisprudencia del Tribunal de la Haya ha sido muy explícita, reconociéndola sobre todo en sus consecuencias negativas, es decir, rehusando a dar por vigente una Costumbre si en la práctica de los Estados no aparece aquella convicción (Caso Asuntos de la Plataforma Continental del Mar del Norte).

Así, ha afirmado que “los actos considerados no sólo deben representar una práctica constante, sino que además deben atestiguar por su naturaleza o la manera como se realizan la convicción de que esta práctica se ha convertido en obligatoria por la existencia de una norma de Derecho. Ni la frecuencia, ni incluso el carácter habitual de los actos bastan”.

Existen numerosos actos internacionales en el campo del protocolo, por ejemplo, que se realizan casi invariablemente. Pero que están motivados por simples consideraciones de cortesía, de oportunidad o de tradición, y no por sentimiento de una obligación jurídica. Por ejemplo: dirigir la correspondencia diplomática en papel blanco.”

“En cuanto a la forma de manifestarse, la opinio iuris, importante para la prueba de la misma, se hace a través de las manifestaciones de los Estados y otros sujetos, bien en las Notas diplomáticas dirigidas a otros Estados, en una Conferencia diplomática por medio de sus delegados, o al adoptar una resolución en el seno de una Organización Internacional. También cabe que una regla contenida en un Tratado se transforme en regla consuetudinaria, como recientemente ha afirmado el Tribunal Internacional de Justicia. (In re Plataforma Continental del Mar del Norte) 

Respecto a la importancia de este elemento, hay que destacar que en el Derecho Internacional Contemporáneo, y como consecuencia de las modificaciones que ha experimentado la sociedad internacional, ha aumentado dicha importancia al tiempo que han disminuido las exigencias en cuanto a la antigüedad de la práctica o elemento material, dando paso a una mayor participación en la formación de la misma a los países en desarrollo, lo que favorece ciertamente las exigencias de socialización y democratización del Derecho Internacional. (Es muy significativo a este respecto lo que ha ocurrido en el nuevo Derecho del Mar, con relación a la Zona Económica Exclusiva).Un problema que se plantea en relación con la Costumbre es el de los sujetos que intervienen en su formación. La contestación a este problema en principio es muy simple: los propios sujetos de la Comunidad Internacional. Ello supone una de las singularidades del Derecho Internacional Comparado con el Derecho Interno, de que sean los propios destinatarios de las normas los que las creen, modifiquen o extingan.

Debido en gran parte al predominio que ha adquirido en ella el elemento espiritual u opinio iuris, la Costumbre ha sabido amoldarse a las exigencias de la sociedad internacional de nuestros días y sigue, por tanto, teniendo gran importancia.

Por otra parte, se puede afirmar que prácticamente todo el Derecho Internacional General que rige en la Comunidad Internacional está formado por normas consuetudinarias y Principios Generales del Derecho. El Derecho Internacional Convencional no tiene carácter universal o, dicho de otra forma, no existe ningún Tratado internacional que haya sido aceptado por todos los Estados de la Comunidad Internacional. Las normas de carácter universal contenidas en los Tratados son precisamente costumbres que han sido codificadas o recogidas en los mismos.Las normas consuetudinarias han sabido amoldarse, de otra parte, a la aceleración histórica de la época que vivimos.

Los requisitos, en cuanto a la antigüedad de la práctica, se han suavizado notablemente. Y es la opinio iuris expresada en un Foro -Organización Internacional o Conferencia Diplomática - la que, formada previamente a la práctica, facilita el ritmo acelerado en la formación de la Costumbre. También, por el singular peso específico de la opinio iuris, la Costumbre tiene hoy en cuenta las exigencias de la universalización y democratización de la Sociedad Internacional. La Costumbre quiere ser actualmente la obra de todos, sin distinción de grandes y pequeñas potencias, y para todos, países industrializados y países en desarrollo.

Los Estados continúan siendo los principales creadores de las costumbres, sobre todo en sus relaciones mutuas, pero también a través de su práctica en el seno de las Organizaciones Internacionales. Un problema diferente es el de saber, si las Organizaciones Internacionales pueden, como tales engendrar una Costumbre. A pesar de la postura contraria que tradicionalmente se ha venido manteniendo, hoy podemos afirmar que las Organizaciones Internacionales en su conjunto, están dando vida a nuevas Costumbres.(http://shernandez8.tripod.com/Apuntes/costumbreint.htm)

Nuevamente, nos permitimos insistir en que el Estado Nacional no ha pedido probar ni lo hizo en ninguna circunstancia, si existía la costumbre en el país de someter a un ciudadano o a un grupo de ciudadanos, a un juicio penal nacional o internacional por haber integrado en nuestro país, uno de los bandos en un conflicto armado no internacional, que haya violado los derechos humanos, con su aberrante conducta, en el lapso comprendido en la década del 70.  Ningún juez argentino, puesto a juzgar supuestas violaciones a los derechos humanos, ha incursionado en el campo del elemento espiritual u opinio juris, como se ha mencionado precedentemente. En su caso debemos añadir que tampoco el Estado Nacional ha probado que era costumbre, en la Argentina y en el lapso citado, someter a alguien a la persecución penal en orden al delito de lesa humanidad, en tiempo de paz, imputado de violaciones a los derechos humanos. 

Tampoco ha probado el Estado Nacional, a pesar de que la justicia ha llegado a condenar a imputados por esos delitos, a cadena perpetua, que la opinio juris dentro del citado lapso, permitía que se extraiga en conclusión que consuetudinariamente para la Argentina existía la posibilidad de que todo lo resumido era viable. No se ha probado que en el lapso citado, la ciudadanía estuviera persuadida que existían elementos de convicción, que permitían que los magistrados condenaran penalmente como autores del delito de lesa humanidad, a imputados de hechos aberrantes constitutivos de violación de los derecho humanos.