Capítulo 938 - Señaló Zaffaroni que la Convención Americana pasó a ser derecho positivo explícito.

(continuación)

Posiblemente Zaffaroni escribió ésto antes de que sus conmilitones recuperaran la libertad, ya que cuando los privados de ella fueron los militares, los plazos se alargaron y los derechos de éstos se “achicaron”. Una de las tantas pruebas de tal aserto es la ridícula postura de que un tribunal entienda que constituye fundamentación racional no otorgar prisión domiciliaria a ancianos de más de 80 años, por temor a que se fuguen o de que destruyan pruebas. En el caso de Jaime Smart, por ejemplo, algún camarista pensó que, si no lo hizo en estos 40 años, existiría la posibilidad ahora de destruir documentación, que el encartado conservaba como “recuerdo”. En cuanto a la fuga, en este mundo globalizado, la posibilidad de huir es ciencia ficción. Estos argumentos sirven para evadir los preceptos de la Convención Americana, a la que se apelaba fervientemente cuando los beneficiarios eran los terroristas, pero que cuando se trata de reconocer derechos a los militares privados de su libertad, se actúa como si se dudara de su existencia o se le resta importancia, como si se tratara de un convenio que rige para los otros países, sin incluirnos en él.

Hace jugar el doctor Zaffaroni, con el anterior principio, a lo preceptuado en el art. 9 de la Convención, el que reza, “Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivas según el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello”.

Nos destaca Zaffaroni que si bien la convención Americana “no introduce modificaciones a pautas que ya surgían claramente de una sana interpretación de los principios constitucionales, tiene la virtud de explicitarlas, lo cual hace que esas interpretaciones, que no eran siempre admitidas, pasen a ser ahora derecho positivo explícito con el carácter de ley suprema de la Nación”. Pese a esta suerte de pirueta, que le permite a Zaffaroni criticar la actividad delictiva de los militares, guarda para sí la autocrítica, por lo que no le reconocemos moral como para poder expresarse sobre ciertas circunstancias, cuando ya tenía postura docente y jurídica tomada, en sentido contrario.

En el Manual nos señala el distinguido jurisconsulto que, “en general, el proceso de Nuremberg suele ser criticado por los partidarios del positivismo jurídico y defendido por el iusnaturalismo. Debe tenerse particularmente en cuenta que en la constitución y funcionamiento del tribunal desempeñó un papel importante la concepción jurídica anglosajona, conforme a la cual el precedente jurisprudencial crea el derecho. Puesto que en el caso no había precedente, suele argumentarse que la propia jurisprudencia de Nuremberg es creadora de derecho.”

Prosigue con una afirmación que, a quienes conocemos a los “progre” no nos asombra, pero al común de la ciudadanía les causa estupor. Señala a continuación taxativamente y sin vergüenza alguna, que “La creación jurisprudencial de los tipos penales siempre es una violación al principio de legalidad, sea cual fuere el sistema que la adopte, importando una incuestionable merma de la seguridad jurídica.

Esto es reconocido por los mismos teóricos británicos de nuestra disciplina, al punto de que en Gran Bretaña la facultad jurisprudencial de crear delitos se fue restringiendo hasta que en 1972 quedó totalmente suprimida. “

Añade en la op. cit. que “El juicio de Nuremberg se ha basado sobre la mera circunstancia de ser fuerza de ocupación y de ser el vencedor. No hubo ninguna organización internacional que lo legalizare, como no fuere la del vencedor. El vencedor nunca se declarará a si mismo autor de una agresión.”

Volviendo a la aplicación de la ley más benigna, en la pág.178 in fine del op. cit.  nos recuerda Zaffaroni que “ley penal más benigna no es sólo la que desincrimina o la que establece una pena menor. Puede tratarse de la creación de una nueva causa de justificación, de una nueva causa de inculpabilidad, de una causa que impida la operatividad de la penalidad, etc. Por otra parte, la mayor benignidad puede provenir también de otras circunstancias, como puede ser un menor tiempo de prescripción, una distinta clase de pena, una nueva modalidad ejecutiva de la pena, el cumplimiento parcial de la misma, las previsiones sobre condena condicional, libertad condicional, etc.”.

Nos dice o decía? Zaffaroni en 1984, que no creé que pueda sostenerse que, el principio de retroactividad de la ley penal más benigna,  tenga simple carácter legal, puesto que en virtud de la ley 23.054 (CA de Derechos Humanos) ha adquirido jerarquía internacional, de modo que su desconocimiento importaría una violación a la CA. 

Por otra parte, la CA no admite excepción alguna y, en realidad, las leyes temporarias y excepcionales no tienen sentido, puesto que si media una situación excepcional, bien puede abstractamente tipificarse la agravación de la pena…”.

El Estatuto para el Tribunal Internacional Para Rwanda (Res. Del CS de la ONU n°955 del 8 de noviembre de 1994), señala en su “Artículo 27” - Indulto y conmutación de pena – “Si el condenado puede beneficiarse de un indulto o de una conmutación de pena en virtud de las leyes del Estado en la cual está preso, ese Estado avisa al Tribunal Internacional para Ruanda. Un indulto o una conmutación de pena no es acordada más que si el Presidente del tribunal Internacional para Ruanda, de acuerdo con los jueces, lo decide según los intereses de la justicia y sobre la base de los principios generales del derecho.” (…)

Con motivo de la discusión abierta en torno a la aplicación de la ley conocida como del 2x1, uno de los argumentos usados por sus detractores es que, el derecho internacional humanitario consuetudinario, extremando la exigencia para que no haya impunidad, en delitos que configuran violaciones de los derechos humanos, impone arbitrariamente que no gocen los penados encontrados culpables de haber cometido tales violaciones, de ciertos derechos.

Se trata de los derechos que las normas internacionales y pactos relacionados con el tema, y las normas internas, les garantiza a todo ser humano privado de su libertad, que hubiera cometido un delito penal cualquiera.

Hay quienes se enrolan en una teoría restrictiva, por cuanto no dejan un resquicio como para no compartir tal tesitura. Inexorablemente, los “halcones” a quienes llamamos así por su irreductibilidad, sostienen que no existen antecedentes de actos de clemencia, relacionados con el cumplimiento de las penas impuestas. a los autores de crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad. Dejamos a un lado, otros crímenes del mismo tipo, casi similares pero distintos.

El grupo que podríamos denominar “las palomas” no se oponen a las sanciones penales, pero señalan que el penado, en especial que fuera reconocido como autor de delitos internacionales contra los derechos humanos, debe ser tratado como una persona privada de su libertad por la Justicia, por una sentencia judicial, pasada en autoridad de cosa juzgada, ni más ni menos. Con todos los derechos de un convicto y todos los derechos de un condenado penalmente. 

En nuestra búsqueda, casi al azar, de encartados que habiendo recibido una pena por los tribunales aliados, no la cumplieron en su totalidad debido a actos de clemencia, advertimos que tal modalidad, no fue una excepción. Calientes los cuerpos de las víctimas mortales de la Segunda Guerra Mundial (SG II) o a varios años del cese de tal conflicto internacional, fue dable observar que el apasionamiento, avizorado en los juicios a los jerarcas nazis, no llevó a los jueces a intentar perjudicar los derechos humanos del acusado, prevaricando o intentando resolver in malam parte hacia el mismo. En una palabra, los jueces se comportaron como verdaderos caballeros, integralmente. En el diccionario de ellos, sin duda, no se encontraba la palabra “retaliación”. Algo que en la Argentina, lamentablemente, es inusual. 

Ciertos y posiblemente la mayoría de nuestros magistrados fueron designados habida cuenta su ideología y no otro tipo de “idoneidad”. Ser integrante de la agrupación Justicia Legítima, al parecer, abonaba el currículum de varios de nuestros magistrados, en mayor medida que los “Principios de Bangalore”.