(continuación)
Para demostrar que
determinada norma es consuetudinaria, es
necesario probar que se refleja en la práctica de los Estados y que la comunidad internacional considera que esa práctica es obligatoria como cuestión de derecho”.
El DIH
consuetudinario sigue siendo pertinente en los conflictos armados
contemporáneos por dos razones principales. La primera es que, si bien algunos Estados no
han ratificado todos los convenios importantes, siguen estando obligados por
las normas del derecho consuetudinario. La segunda razón reside en la relativa
debilidad del derecho convencional que rige los
conflictos armados no internacionales, esto
es, los conflictos en los que participan grupos armados y que suelen
desarrollarse dentro de las fronteras de un país.
Señala
al respecto el CICR “La
práctica de los Estados debe contemplarse desde dos puntos de vista: en primer
lugar, para determinar qué
práctica contribuye a la
creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal) y, en segundo lugar, para examinar si
establece una norma de ese derecho (evaluación de la práctica estatal). Las
actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o
de palabra, contribuyen
a la creación de derecho internacional consuetudinario. Las actuaciones materiales comprenden,
por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas
armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas. Las actuaciones verbales incluyen
los manuales militares, las leyes internas, la jurisprudencia nacional, las
instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares
durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de
asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos
de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante
tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias
internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con
resoluciones de organizaciones internacionales. Esta lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y
judiciales de un Estado puede
contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario.
La negociación y la aprobación de
resoluciones por
organizaciones o por conferencias internacionales, junto con las explicaciones
de los votos, son
actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas
excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas
y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de
su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante
práctica del Estado8. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más
importancia hay que darle.
Aunque las decisiones de los tribunales
internacionales son
fuentes subsidiarias de
derecho internacional, no
constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No
obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de
derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición
de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente
de los Estados y las organizaciones internacionales.
La
práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta,
compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional
humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal.
Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas
normas en los conflictos” (…).
Consideramos
necesario, apartarnos por ahora de este tema específico, con el compromiso de
regresar al mismo más adelante, ya que consideramos que no podemos pasar por
alto la actualidad relacionada con los juicios seguidos en nuestro país a los
acusados de haber violado los derechos humanos en la década del 70. Pasamos de
lo histórico al presente, en aras de la actualización continua de este ensayo.
El
Congreso Nacional sancionó la ley 27.156 del 1° de julio de 2.015, la que en su
artículo 1° nos señala taxativamente que “Las penas o procesos penales sobre los delitos de genocidio, de lesa
humanidad y crímenes de guerra contemplados en los arts. 6°, 7° y 8° del Estatuto de Roma de
la Corte Penal Internacional y en los tratados de derechos humanos con
jerarquía Internacional, no pueden ser
objeto de amnistía, indulto o conmutación de pena,
bajo sanción de nulidad absoluta e insanable
del acto que lo disponga”.
En primer término, no escapará ni a un lego en
la materia, que las leyes disponen para lo futuro. Se trata esta norma jurídica
de “un
traje hecho a medida del cliente”, agravando la situación la circunstancia de que los congresales no han contemplado que los militares imputados, tienen a su favor
derecho adquiridos y no en expectativa ya que claramente se desprende del art. 2 C. Penal que no le es aplicable
a ellos tal norma. Lo impide la correcta aplicación del art. 18 de la Constitución Nacional y la circunstancia de
que la norma legal que convocó a convencionales reformadores, señaló taxativamente que
este artículo, entre todos los que integran la Parte Primera de la Carta Magna, no puede ser alterado de
forma alguna. O sea que se trató de un “paquete cerrado” el conocido comúnmente como “Pacto de Olivos, entre Menem y Alfonsín. Les guste o no le guste a
ciertos doctrinarios con ideología radicalizada.
Advertimos, igualmente, que se abarca en la
mención de los delitos internacionales pasibles de la prohibición al crimen de guerra. Un
caso extremadamente
curioso, que ha pasado inadvertido. En efecto, ya que del contenido de esta ley que citamos, se desprende sin
esfuerzo alguno que se intenta por este medio impedir que sea aplicado, a favor de los militares tanto el indulto, como una eventual
amnistía y la conmutación de penas.
Pasa
por alto el Estado Argentino, algo que por su parte ha sostenido en forma
pertinaz, en cuanta ocasión se le ha presentado, que no existió un conflicto armado no internacional en la década del 70. Los crímenes de guerra
sólo pueden ser cometidos durante un conflicto armado (CAI o CANI). Si lo que
deseaban los legisladores, era impedir la eventual excarcelación de los
militares, no era necesario acudir al crimen de guerra ya que, que sepamos, no
existe posibilidad alguna de aplicar este agregado, el que consideramos inútil.
Salvo que los haya traicionado el subconsciente al colocar, eventualmente,
entre los delitos referidos, el crimen de guerra. Tal situación es inconcebible
ya que la guerra, para nuestro Estado, no existió en la década del 70.
Imposible aplicar la norma en tal sentido.
Ampara a quienes sostienen la viabilidad de la
conmutación de penas, la sanción de la ley 23.054, del 19 de marzo de 1984, la que obliga a los
jueces a interpretar las leyes penales, en consonancia con los principios de la Convención Americana. Así lo sostiene el
maestro Raúl Zaffaroni cuando en su “Manual de Derecho Penal- Parte General”,
cap. III, punto 44, ap. a), en el ap. e) pág.95 nos señala, que la Convención Americana
en su art. 1
obliga a los Estados, a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella respecto de toda
persona sometida a su jurisdicción, sin discriminación alguna”.
Estimamos
que tal taxativa expresión sería suficiente. Pero más adelante nos recuerda
Zaffaroni que “Los arts. 7 y 8 -de la CA- se refieren a la libertad personal y
a las garantías judiciales en términos muy precisos y con requerimientos que no
parece satisfacer nuestro derecho procesal penal federal…”. Refiere que “… como es sabido que hay instituciones
procesales que pueden desvirtuarse en la práctica del sistema y convertirse en penales
(como la
prisión preventiva), hay una disposición del párrafo 5 del artículo 7 que previene esta
distorsión institucional, estableciendo que toda persona “tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de
que continúa el proceso”.
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