Capítulo 954 - Reforzando la eficacia de la aplicación del DIH.

(continuación)

No se pone de relieve en forma detallada, dada la gravedad de las penas que se pueden llegar a imponer, la etiología de determinadas acciones que repercuten hasta en las normas convencionales, como una suerte de desuetudo o consuetudo. Nadie, ningún titular de juzgado, nos ha explicado que motiva que se aplique, por ejemplo, la figura penal de delito de lesa humanidad, para juzgar eventos cometidos cuando, tal tipificación no regía ni en el derecho interno ni en el consuetudinario, ya que aun no se había incorporado en el derecho interno tal tipo penal. Diversos países, España por ejemplo, aplican tal figura pero sólo después de haber ingresado a su derecho interno. Nosotros, como en todas las cosas, somos los “originales”, los que tenemos razón en todo, aplicando figuras penales conforme caprichos del juzgador.

No se nos explica que apoyatura legal tiene, la actitud jurisdiccional de aplicar eventualmente a un reo, una tipificación penal internacional, que no ha sido incorporada a la legislación argentina, contemporáneamente a la fecha de la sentencia. Posiblemente si acudimos a la Conferencia Internacional encargada de afrontar las violaciones al derecho internacional humanitario, podremos comprender mejor la actividad jurisdiccional, criticarla con fundamento o alabarla, según sea el caso. 

Nos señala la Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja que “En la Conferencia Internacional para la Protección de las Víctimas de la Guerra, celebrada en Ginebra, del 30 de agosto al 1 de septiembre de 1993, se debatieron en particular los medios y las maneras de afrontar las violaciones del derecho internacional humanitario, pero no se propuso la aprobación de nuevas disposiciones convencionales.

En cambio, en la Declaración Final, aprobada por consenso, la Conferencia reafirmó «la necesidad de reforzar la eficacia de la aplicación del derecho internacional humanitario» y solicitó al Gobierno suizo que reuniera «un grupo intergubernamental de expertos de composición no limitada encargado de dar con los medios prácticos para promover el pleno respeto de este derecho y la aplicación de sus normas, así como de preparar un informe para los Estados y para la próxima  “Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja». Este Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la Guerra se reunió en Ginebra, en enero de 1995, y adoptó una serie de recomendaciones destinadas a reforzar el respeto del derecho internacional humanitario, en particular mediante medidas preventivas para mejorar su conocimiento y hacer más eficaz su aplicación.

Tales tareas pusieron de relieve la necesidad de distinguir las normas consuetudinarias que rigen los conflictos armados no internacionales. “En la Recomendación II, el Grupo Intergubernamental de Expertos propuso que: «se invite al CICR a elaborar, con la asistencia de expertos en derecho internacional humanitario que representen a diversas regiones geográficas y  distintos sistemas jurídicos, y en consulta con expertos de Gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en conflictos armados internacionales y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y a los organismos internacionales competentes”.

En diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja refrendó esta recomendación y encargó oficialmente al CICR que preparara un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales.

Casi diez años después, en 2005, tras una minuciosa investigación y numerosas consultas a expertos, se ha publicado este informe, al que se hace referencia en adelante con el título de estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario.”(Confr. Capítulo 950)

“La finalidad del estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario era superar algunos de los problemas que plantea la aplicación del derecho internacional humanitario convencional. Este derecho, que está bien desarrollado y cubre numerosos aspectos de la guerra, brinda protección a diversas categorías de personas en tiempo de guerra y limita los medios y métodos bélicos permitidos. Los Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales contienen una amplia normativa para la protección de las personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades. La regulación de los medios y métodos de guerra en el derecho convencional se remonta a la Declaración de San Petersburgo de 1868, a los Reglamentos de La Haya de 1899 y 1907y al Protocolo de Ginebra de 1925 sobre Gases Asfixiantes. Más tarde se abordó esta cuestión en la Convención de 1972 sobre Armas Biológicas, los Protocolos adicionales de 1977, la Convención de 1980 sobre Ciertas Armas Convencionales y sus cinco Protocolos, la Convención de 1993 sobre Armas Químicas y la Convención de Ottawa de 1997 sobre la prohibición de las minas antipersonal. La protección de los bienes culturales en caso de conflicto armado está regulada en detalle por la Convención de La Haya de 1954 y sus dos Protocolos. El Estatuto de 1998 de la Corte Penal Internacional contiene, entre otras cosas, una lista de crímenes de guerra sometidos a su jurisdicción. Ahora bien, la aplicación de esos tratados en los conflictos armados actuales tropieza con dos graves impedimentos que explican la necesidad y la conveniencia de un estudio sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario.

En primer lugar, los tratados se aplican solamente a los Estados que los han ratificado, lo que significa que los distintos tratados de derecho internacional humanitario se aplican a los diferentes conflictos armados según qué tratados hayan suscrito los Estados implicados. Si la ratificación de los cuatro Convenios de Ginebra es universal, no puede decirse lo mismo de otros instrumentos de derecho humanitario, como son sus Protocolos adicionales.

A pesar de que el Protocolo adicional I ha sido ratificado por más de 160 Estados, tiene hoy una eficacia limitada, puesto que varios Estados que han estado implicados en conflictos armados internacionales no son Partes en él. Del mismo modo, aunque unos 160 Estados han ratificado el Protocolo adicional II, varios Estados en cuyo territorio se libran conflictos armados no internacionales no lo han hecho.

A menudo, la única disposición del derecho humanitario convencional aplicable en este tipo de conflictos es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Así pues, la primera finalidad del estudio era determinar qué normas del derecho internacional humanitario forman parte del derecho internacional consuetudinario y, por ende, son aplicables a todas las partes en un conflicto, hayan ratificado o no los tratados que contienen esas normas u otras similares.

En segundo lugar, el derecho humanitario convencional no regula con suficiente detalle gran parte de los conflictos armados actuales, es decir, los conflictos armados no internacionales, porque estos conflictos están sujetos a muchas menos normas convencionales que los conflictos internacionales.

Sólo un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I. El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de 80.

Aunque las meras cifras no lo dicen todo, revelan una diferencia significativa en cómo el derecho convencional regula los conflictos armados internacionales y los no internacionales, sobre todo por lo que respecta a las normas detalladas y las definiciones. Por eso, la segunda finalidad del estudio era determinar si el derecho internacional consuetudinario regula los conflictos armados no internacionales de manera más detallada que el derecho convencional y, en caso afirmativo, en qué medida.  El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho consuetudinario como «una práctica generalmente aceptada como derecho».

Se acepta en general que la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere la presencia de dos elementos, a saber, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis).

Como la Corte Internacional de Justicia afirmó en el asunto Continental Shelf, «es naturalmente axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los Estados».

El significado exacto y el contenido de estos dos elementos han sido objeto de muchos escritos eruditos. El modo de proceder seguido en este estudio para determinar si existe una norma de derecho internacional consuetudinario general responde a un planteamiento clásico, expuesto por la Corte Internacional de Justicia en varias causas, en particular en los asuntos North Sea Continental Shelf.

La práctica de los Estados debe contemplarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, para determinar qué práctica contribuye a la creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal) y, en segundo lugar, para examinar si establece una norma de ese derecho (evaluación de la práctica estatal). Las actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario.

Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas. 

Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las leyes internas, la  jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con resoluciones de organizaciones internacionales. Esta lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario.

La negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia hay que darle. Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinaria constituye una prueba convincente al respecto.