Guerrilleros
(continuación)
Además, debido al valor jurisprudencial
de sus decisiones, los
tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional
consuetudinario, influenciando
así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales. La
práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta,
compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional
humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal. Aunque
esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas normas en
los conflictos armados no internacionales, su significación jurídica no está
clara, por lo cual no pueden considerarse como prueba de la existencia de
derecho internacional consuetudinario. En la sección «Otras prácticas» del
volumen II del estudio se cita una serie de ejemplos a este respecto.
Para
determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente «densa» como
para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que
analizarla. Para establecer una norma
de derecho internacional consuetudinario, la práctica estatal ha de ser prácticamente uniforme, extensa y representativa. Pero veamos más detenidamente
lo que esto significa. El primer requisito para que la práctica de los Estados
cree una norma de derecho internacional consuetudinario es que sea prácticamente
uniforme. Diferentes Estados no tienen que haberse comportado de manera
sustancialmente distinta. La jurisprudencia de la Corte Internacional de
Justicia muestra que una práctica contraria, que a primera vista parece minar
dicha uniformidad, no impide la formación de una norma de derecho internacional
consuetudinario, siempre que esa práctica contraria la condenen otros Estados o
la rechace el propio Gobierno. Tales condenas o rechazos confirman de hecho la
norma en cuestión. Esto es particularmente pertinente para una serie de normas
de derecho internacional humanitario en las que, junto a la abrumadora
evidencia de que la práctica verbal de los Estados las respalda, hay reiteradas
pruebas de violaciones de esas normas. Cuando estas infracciones han ido
acompañadas de excusas o justificaciones de los actores y/o de condenas de
otros Estados, no son de tal índole que pongan en duda la existencia de la
norma en cuestión. Los Estados que deseen cambiar una norma de derecho
internacional consuetudinario vigente han de hacerlo mediante su práctica
oficial y declarar que están actuando de derecho. El segundo requisito para que se
establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa. No necesita, en cambio, ser universal; es suficiente una práctica
«general». No se requiere un número
o porcentaje exacto de Estados. Una de las razones por las que es imposible precisar la participación
requerida es que este criterio es en cierto modo cualitativo, más que cuantitativo. Es decir, que no es una
mera cuestión de cuántos Estados
participan en la práctica, sino también de qué Estados. Como señaló la Corte Internacional de
Justicia en
los asuntos North Sea Continental
Shelf, la
práctica ha de “incluir los
Estados cuyos intereses resulten
especialmente afectados». Estas
consideraciones tienen dos consecuencias: (1) si están representados todos los «Estados especialmente afectados», no
es fundamental para la mayoría de los Estados haber participado activamente, pero tienen que haber asentido al
menos a la práctica de los «Estados
especialmente afectados»; (2) si los «Estados especialmente afectados» no aceptan la práctica, ésta no puede
cristalizar en una norma de derecho internacional consuetudinario, aun cuando no se requiera, como se ha explicado,
que haya unanimidad. Quién está
«especialmente afectado», a la luz del derecho internacional humanitario, variará según las circunstancias. Por
lo que atañe a la cuestión de la legalidad del empleo de las armas láser que causan ceguera, por ejemplo, los «Estados
especialmente afectados» incluyen
los Estados identificados por su participación en el desarrollo de tales armas, aunque sean otros Estados los que
puedan sufrir las consecuencias de su uso. Del mismo modo, en el ámbito de la ayuda humanitaria, los Estados cuya
población necesita esa ayuda o los
que suelen prestarla han de ser considerados como «especialmente afectados». Por lo que respecta a cualquier norma
del derecho internacional humanitario, los países que participan en un conflicto armado son «especialmente afectados»
cuando su práctica examinada en relación con una norma determinada estaba
relacionada con ese conflicto. Si bien es verdad que puede haber Estados
especialmente afectados en determinados ámbitos del derecho internacional
humanitario, es asimismo cierto que todos los Estados tienen un interés legal
en exigir que otros Estados respeten el derecho internacional humanitario,
aunque no sean parte en el conflicto. Además, todos los Estados pueden ser
víctimas de medios y métodos de guerra empleados por otros Estados. Por ello,
hay que examinar la práctica de todos los Estados, tanto si están
«especialmente afectados» en sentido estricto, como si no lo están. En el
presente estudio no se ha tomado en consideración si es legalmente posible ser
un «objetor habitual» en relación con las normas consuetudinarias del derecho
internacional humanitario. Muchos tratadistas creen que no es posible en el
caso de las normas de jus cogens, pero hay otros que dudan de que el
concepto de objetor habitual siga siendo válido. Si se acepta que es legalmente
posible ser un objetor habitual, el Estado concernido tiene que haber recusado
la aceptación de una nueva norma durante su formación y seguir impugnándola
después; no es posible ser un «objetor posterior». Si bien es cierto que
normalmente transcurre algún tiempo hasta que la práctica que satisfaga esos
criterios sea suficiente, no existe un requisito específico de tiempo. Todo es
cuestión de acumular una práctica de suficiente densidad, en términos de
uniformidad, extensión y representatividad.
El segundo requisito para la existencia
de una norma de derecho internacional consuetudinario, la opinio
juris, se
relaciona con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo «de derecho». La forma en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede tal vez diferir según
que la norma concernida contenga una prohibición,
una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta manera. Durante la realización del estudio,
resultó muy difícil, y en gran medida un empeño teórico, separar estrictamente los elementos de la práctica y la
convicción jurídica. Lo más
frecuente es que la misma actuación plasme la práctica y la convicción
jurídica. Como ha señalado la
Asociación de Derecho Internacional, la Corte Internacional de Justicia «no ha dicho de manera
explícita que, porque hay (presuntamente) distintos elementos en el derecho consuetudinario, el mismo comportamiento
no puede manifestar ambas cosas. De
hecho es a menudo difícil, si no imposible, desenredar los dos elementos». Eso es, en particular, así porque las actuaciones
verbales se consideran como práctica
de los Estados, que suelen reflejar, al mismo tiempo, la convicción jurídica del Estado concernido. Cuando hay una práctica
suficientemente densa, ésta contiene en general una opinio juris, por lo cual no suele ser
necesario demostrar separadamente su existencia. Cuando la práctica es ambigua,
la opinio juris desempeña, en todo caso, un importante papel a la hora
de decidir si ha de tenerse o no en cuenta para la formación de la costumbre.
Así ocurre a menudo con las omisiones, cuando los Estados se abstienen de
actuar o reaccionar, sin que esté claro por qué. Es en tales casos en los que
tanto la Corte Internacional de Justicia como su predecesor, el Tribunal
Permanente de Justicia Internacional, han intentado establecer separadamente la
existencia de una opinio juris, a fin de determinar si esa
práctica ambigua debía tenerse efectivamente en cuenta para tipificar normas de
derecho internacional consuetudinario. En el ámbito del derecho internacional
humanitario, en el que muchas normas requieren abstenerse de ciertos
comportamientos, las omisiones plantean un problema particular en la tarea de
determinar la opinio juris, ya que ha de probarse que la abstención no
es una coincidencia, sino que está basada en una expectativa legítima. Cuando
esa exigencia de abstenerse se indica en instrumentos internacionales y en
declaraciones oficiales, generalmente puede probarse la existencia de un
requisito legal de abstenerse del comportamiento en cuestión. Además,
tales abstenciones pueden también producirse después de que ese comportamiento
haya provocado cierta controversia, lo que contribuye asimismo a probar que la
abstención no era una coincidencia, aunque no siempre sea fácil concluir que se
ha producido por el sentido del deber legal.
Los tratados también son pertinentes en la determinación
de la existencia del derecho internacional consuetudinario, porque ayudan a evaluar qué opinan los Estados de ciertas normas del derecho
internacional. Por éso,
se han incluido en el estudio la ratificación, la interpretación y la aplicación de los tratados, así como las
reservas y las declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos. En
las causas de la North Sea Continental Shelf, la Corte Internacional de
Justicia señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es
importante para evaluar el derecho consuetudinario. En ese caso, la Corte
declaró que «el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora
[39], aunque sea respetable, apenas es suficiente», especialmente en un
contexto en el que la práctica no sujeta al tratado es contradictoria. Y a la
inversa, en el asunto Nicaragua, la Corte, al evaluar el estatuto
consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al
hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones
Unidas. Puede incluso darse el caso de que una disposición convencional refleje
el derecho consuetudinario, aunque el tratado aún no esté en vigor, con tal de
que haya una práctica similar suficiente, en particular de los Estados
especialmente afectados, de manera que la probabilidad de que haya una
oposición significativa a la norma en cuestión sea escasa. En la práctica, la redacción de normas convencionales contribuye a centrar la opinión jurídica
mundial y
tiene una influencia innegable en el
ulterior comportamiento y en la convicción jurídica de los Estados. Esta
realidad la reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo de la
causa Continental Shelf, en el que afirmó que «los convenios multilaterales pueden desempeñar un importante papel en la
tarea de registrar y definir las normas que se derivan de la costumbre, o de desarrollarlas de hecho». La Corte reconoció, pues, que los tratados pueden codificar un derecho
internacional consuetudinario preexistente, pero que también pueden sentar las bases para el desarrollo de
nuevas costumbres fundadas en las normas contenidas en esos tratados. La
Corte llegó a afirmar incluso que «puede
ocurrir que... una participación muy amplia y representativa en [un] convenio
sea suficiente por sí misma, siempre que incluya a los Estados cuyos intereses
estén especialmente afectados». La Corte Internacional
de Justicia in re Continental Shelf case, op. cit. nota 6, p. 33, párr.
34 consideró que la noción de
zona económica exclusiva ya era parte del derecho internacional
consuetudinario, aunque la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar aún no había entrado en vigor,
porque el número de reivindicaciones de una zona económica exclusiva se había
elevado a 56, incluidos
algunos Estados especialmente afectados.). (Extraído de “Estudio sobre el derecho internacional humanitario
consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto del derecho de
los conflictos armados” por Jean-Marie Henckaerts, Revista Internacional de la
Cruz Roja, número 857 de marzo del 2005.
https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf )
Ademá
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