Capítulo 587 - La Participación Directa en los Conflictos Armados No Internacionales e Internacionales.

(continuación)

Por otra parte, muchos estimaron que cualquier persona, capturada ya fuere en un conflicto armado internacional o no internacional ya fuere en cualquier otra situación, estaba protegida por derechos humanos que no admiten excepciones. A este respecto, se señaló que si bien podía entenderse que la regla lex specialis reglamentaba las interacciones entre el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario en el contexto de la conducción de las hostilidades, no era éste el caso en lo relativo al derecho aplicable a la protección de un individuo en manos del enemigo. La cuestión de la relación entre el derecho de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario se mencionó también en el contexto específico del internamiento de los civiles. Ninguno de los expertos cuestionó el hecho de que el internamiento podría ser una de las consecuencias jurídicas y prácticas de la participación directa en las hostilidades por los civiles. Tampoco se puso en duda que tal medida sólo podía ser tomada si fuese absolutamente necesaria para la seguridad del Estado, y si la seguridad no pudiese estar garantizada por la aplicación de medios menos rigurosos.

 

Con todo, los debates no se centraron en la naturaleza de las actividades que pudiesen considerarse tan perjudiciales para la seguridad interna o externa de un Estado como para justificar la privación de la libertad, sino, más bien en el alcance de los derechos en situación de internamiento. Algunos de los participantes sugirieron que las disposiciones del artículo 5 de los Convenios de Ginebra no podían interpretarse hoy como si no hubiese habido ningún progreso en el derecho de los derechos humanos desde la adopción de los cuatro Convenios hace más de 50 años. Así pues, se señaló que el derecho de habeas corpus6 seguía siendo plenamente aplicable durante la detención y  el internamiento, como también lo era el derecho de las personas internadas a tener acceso a un abogado, a la familia y al personal sanitario, durante los días del internamiento. Algunos expertos subrayaron también que existía presunción de estatuto de prisionero de guerra en caso de duda acerca del estatuto de una persona que hubiese tomado parte en las hostilidades en un conflicto armado internacional. Añadieron que cualquier decisión sobre esta cuestión no debería depender de declaraciones de un poder ejecutivo sino que debería tomarla un tribunal competente según el significado establecido en el artículo 5 del III Convenio de Ginebra.

 

Con arreglo al derecho internacional, los combatientes en un conflicto armado internacional no pueden sufrir consecuencias penales por haber participado directamente en las hostilidades –o por actos de guerra lícitos que puedan haber cometido durante tal participación- y se benefician del estatuto de prisionero de guerra en caso de captura. Los participantes en el seminario convinieron en que incluso si no era una violación del derecho internacional humanitario el hecho de que un civil luchara por su propio país, la falta de estatuto de combatiente o de prisionero de guerra implicaba que dicha persona no estaba protegida contra el enjuiciamiento en virtud de las reglas nacionales pertinentes. Nadie puso en duda que la participación directa de un civil en las hostilidades no podría ser considerada crimen de guerra7.Algunos expertos agregaron que el enjuiciamiento por un acto de hostilidad realizado por un civil que no goce del estatuto de combatiente o de prisionero de guerra debería estar claramente cimentado en el derecho interno, como lo exige el principio de legalidad que no admite menoscabo y figura en varios tratados de derechos humanos y en el derecho internacional humanitario. Incluso quienes cuestionaron el carácter de no admisibilidad de excepción de este derecho reconocen, no obstante, que un civil capturado tras su participación directa en las hostilidades gozaba del beneficio de las garantías judiciales fundamentales previstas notablemente en el derecho internacional consuetudinario.

 

Por último, algunos expertos recordaron que aunque los civiles que participan directamente en las hostilidades podían ser enjuiciados con arreglo al derecho interno independientemente de si habían respetado o no las leyes del conflicto armado, ha cobrado forma, en particular mediante tratados de paz8, la práctica de otorgar amnistías a individuos que hubiesen tomado las armas. Se sugirió que otorgar la amnistía más amplia posible al final de las hostilidades activas podría servir de incentivo eficaz para alentar a los civiles que tomaran parte en las hostilidades a respetar y hacer respetar el derecho internacional humanitario. En el mismo orden de ideas, un experto propuso de lege ferenda que las partes en un conflicto armado deberían abstenerse de dictar sentencias de muerte contra civiles que hubiesen participado directamente en las hostilidades, siempre que hubiesen respetado las normas fundamentales del derecho internacional humanitario.

 

La cuarta sesión se dedicó a un debate sobre la necesidad o viabilidad de emprender un proceso de clarificación de la noción de “participación directa en las hostilidades” y, de haber acuerdo al respecto, sobre cómo debería llevarse a cabo la labor. La opinión general fue que la noción de “participación directa en las hostilidades” no se prestaba a una nueva codificación, aunque sería sumamente útil investigar más, a fin de delinear con mayor precisión el contenido de esta noción y sus consecuencias jurídicas. Los expertos se expresaron con unanimidad acerca de la necesidad de una reunión de seguimiento y expusieron ideas sobre la manera de proceder. Algunos expertos propusieron que el CICR acometiera un desarrollo del derecho sin carácter obligatorio, mientras que otros propusieron que el proceso de clarificación se emprendiera mediante una conferencia electrónica. En síntesis, los expertos se pronunciaron claramente a favor de clarificar la noción de “participación directa en las hostilidades”. El CICR aprovechó la oportunidad de la reunión de expertos para presentar sucintamente algunas de sus propias ideas sobre elementos para una definición jurídica general de la noción de “participación directa en las hostilidades”. El propósito era recabar allí mismo  reacciones iniciales de los expertos que pudieran ayudar a la División Jurídica del CICR a refinar aún más su reflexión interna en la materia. Aunque algunos de los expertos expresaron renuencia a comentar sobre una definición que no habían tenido tiempo de estudiar cabalmente, otros proporcionaron observaciones iniciales sumamente útiles.

 

En su respuesta a las tres preguntas generales formuladas por el CICR al inicio de la reunión, los participantes fueron prácticamente unánimes. Se consideró claramente, como se mencionó arriba, que la noción de “participación directa en las hostilidades” exigía mayor clarificación. El proceso de clarificación podría facilitarse compilando en una lista no exhaustiva actos que claramente se estimara que debían caer dentro de la noción de “participación directa”, o quedar fuera de ella. (…) Los expertos designados por el CICR expresaron: “Por último, los participantes manifestaron que tanto los actores estatales como los grupos armados están vinculados por las disposiciones del derecho internacional humanitario aplicable en situaciones de conflicto armado no internacional y exhortaron a todos los actores a trabajar en pro de un mejor acatamiento de estas disposiciones. Entre las sugerencias más importantes sobre cómo mejorar en la práctica el acatamiento entre los grupos armados se destacan la celebración de acuerdos especiales entre actores estatales y grupos armados (artículo 3 común  a los cuatro Convenios), declaraciones unilaterales de los grupos armados y garantías del Estado de otorgar algún tipo de inmunidad a los miembros de grupos armados por su participación en las hostilidades. Se hicieron varias propuestas de mecanismos nuevos de DIH y, una vez más, se encomió al CICR por ser uno de los agentes más competentes para realizar mejoras en el acatamiento del derecho internacional humanitario en los conflictos armados no internacionales. Para concluir, los expertos participantes acogieron con satisfacción la oportunidad de discutir estas acuciantes y pertinentes cuestiones del respeto del derecho internacional humanitario. Pese a las dificultades resultantes de la falta de voluntad política que menoscaba los mecanismos de DIH existentes y un ambiente general no propicio para la creación de nuevos mecanismos permanentes, los participantes mantuvieron su optimismo considerando que pueden adoptarse medidas significativas para mejorar el acatamiento en los conflictos armados internacionales y no internacionales de la actualidad. Exhortaron al CICR a continuar con su labor de deliberación y consulta a fin de refinar aún más las propuestas de los seminarios regionales, con miras a seguir mejorando el acatamiento de las obligaciones del derecho internacional humanitario por todos los actores armados.  “Los participantes en los seminarios reconocieron que el artículo 1 común impone una obligación, tanto a los Estados partes en un conflicto armado como a terceros Estados que no están implicados en un conflicto armado en curso. Los participantes señalaron que todos los Estados tienen que hacerse cargo de esta obligación de buena fe. Es generalmente aceptado que la obligación del artículo 1 común confiere una obligación aplicable a situaciones de conflicto armado tanto internacional como no internacional.”. En la Argentina, por lo que vemos, el Estado como  Estado parte de los Convenios de Ginebra de 1949,  no se ha ocupado de proporcionar asistencia integral a las víctimas de la sanguinaria subversión actuante en la Década del 70. 

 

 

Capítulo 586 - Consecuencias jurídicas de la participación en los conflictos armados internacionales y no internacionales.

(continuación)

 

A juicio de los participantes, la labor futura sobre la noción de participación directa en las hostilidades debería tener como objetivo la formulación de una definición general de participación directa, a la que acompañe una lista no exhaustiva de ejemplos. Aunque una mayoría abrumadora apoyó la idea de elaborar una lista no exhaustiva, también la mayor parte de los participantes hizo hincapié en que tal ejercicio no debería ser un fin en sí mismo. Cualquier lista potencial debería utilizarse para identificar criterios aplicables en el campo de batalla y como ilustración de la definición general.

Con objeto de compilar dicha lista, se propuso que la primera fase fuese la identificación de los actos que se consideren no ambiguos en cualquiera de los extremos de la gama de participación (actos que constituyen participación directa, por un lado, y actos que definitivamente no caen dentro de tal noción, por el otro), y que se extrajesen de tal lista criterios abstractos sobre la base de cuál acto podría clasificarse como perteneciente a una u otra de las categorías. En segundo lugar, se propuso que se refinase luego la definición general, aplicándola a casos ambiguos para poner a prueba su idoneidad.

 

Independientemente del método que se elija en última instancia para clarificar la noción de “participación directa”, el contenido de los debates mostró que los participantes consideraron tres criterios básicos como esenciales para la labor prospectiva. Según casi todos los participantes, un proceso de clarificación debería:

(a) garantizar el respeto de las reglas fundamentales del derecho internacional humanitario, en particular el principio de distinción, que no debe ser socavado en ninguna circunstancia;

(b) tener en cuenta aspectos prácticos referentes a la aplicación de la noción de participación directa, entre ellos los medios a disposición para determinar si un civil está participando directamente en las hostilidades;

(c) asegurarse de que cualquier definición prospectiva sea compatible, entre otras cosas, con las normas del derecho penal internacional, a fin de garantizar su aplicabilidad en todos los regímenes jurídicos pertinentes.

Aunque aceptaron que cualquier definición de participación directa en conflictos armados internacionales tendría una importante función en la determinación de la participación directa en los conflictos armados no internacionales, algunos expertos señalaron que la definición de la noción no debería necesariamente ser idéntica en ambos contextos. Subrayaron la particular importancia que, en los conflictos armados no internacionales, tienen el derecho interno y el derecho de los derechos humanos.

 

La segunda sesión se dedicó a la noción de “participación directa en las hostilidades" en el contexto de los conflictos armados contemporáneos. Hubo acuerdo en que la evolución reciente en las teorías estratégicas y prácticas militares habían tenido definitivamente una repercusión en el significado de “participación directa”. Se observó, por ejemplo, que la desaparición progresiva del campo de batalla en el sentido tradicional como resultado de los nuevos métodos de conducción de la guerra hacían inoperantes las definiciones basadas en la proximidad geográfica de una persona a la zona de combate. Otro de los ejemplos relacionados que se dieron fue el de la creciente confianza depositada por algunos países en los medios de combate de tecnología avanzada, lo que a menudo daba lugar a una guerra asimétrica. (…)   El debate se centró en determinar si el uso de la fuerza contra actores transnacionales no estatales podrían reunir las condiciones para ser calificados de conflicto armado (internacional o no internacional). Uno de los participantes sostuvo que aunque las operaciones de actores no estatales (como las de septiembre 11 de 2001) podrían considerarse ataques armados, no podrían calificarse de conflictos armados. Este participante señaló que los tratados existentes de derecho internacional humanitario no regían la relación entre Estados y actores transnacionales no estatales, y añadió que aunque se les podría aplicar las reglas de represión del delito, éstas no eran siempre adecuadas para la situación particular. Según el mismo experto, la laguna en la reglamentación jurídica con respecto a la “guerra contra el terrorismo” podría colmarse potencialmente remitiéndose al derecho de legítima defensa que está subdesarrollado. A esta propuesta se le hizo la objeción de que la legítima defensa era un concepto de ius ad bellum y no un criterio pertinente para la conducción de las hostilidades. En síntesis, las pocas intervenciones del seminario que se refirieron explícitamente a la lucha contra el terrorismo resumieron esencialmente los principales argumentos del debate sobre este tema que se han expuesto desde septiembre 11 de 2001.

 En la tercera sesión se examinaron las consecuencias jurídicas de la participación directa en las hostilidades centrando la atención en especial en tres cuestiones: 1) pérdida de la inmunidad contra el ataque, 2) régimen jurídico aplicable en caso de captura y 3) falta de inmunidad contra el enjuiciamiento. Teniendo presente que los combatientes tienen derecho a participar directamente en las hostilidades y, por consiguiente, no se benefician de inmunidad contra los ataques, se preguntó si sería lícito un ataque contra miembros individuales de las fuerzas armadas mientras estén disfrutando de licencia, vacaciones o asignados a deberes no relacionados con el conflicto armado. Los expertos tendieron a convenir en que, puesto que los miembros de las fuerzas armadas tienen derecho a tomar las armas en cualquier momento, podían entonces ser blanco de un ataque en las circunstancias mencionadas arriba y, además, cuando están durmiendo. No obstante, algunos participantes matizaron esta afirmación recordando que el principio del “menor daño” prohibía los ataques a las personas en caso de tenerse a disposición alternativas menos letales.

Con todo, se consideró que la situación era más compleja con respecto a los civiles que toman parte directa en las hostilidades –denominados en general “combatientes ilícitos” o “beligerantes no privilegiados”-. De conformidad con los artículos 51 § 3 del Protocolo adicional I y 13 § 3 del Protocolo adicional II, los civiles pierden su inmunidad contra los ataques, pero sólo “mientras dure tal participación” directa. La manera de determinar la duración de la participación directa fue objeto de considerable debate en el seminario. A este respecto, algunos participantes recalcaron que las fases de planificación de una operación militar deberían estar incluidas en la definición de ataque armado. No obstante, la mayor parte de los participantes centro su atención en cuestiones derivadas de la interpretación “puerta giratoria”, según la cual los civiles pueden reclamar el disfrute de la inmunidad contra el ataque tan pronto como hayan depuesto sus armas

 Algunos expertos sostuvieron que la noción de combatiente debería definirse de manera amplia para incluir en ella a los civiles que participan en las hostilidades, con lo que se evitaría la posibilidad de que un individuo –hombre o mujer- pase del estatuto de participante en operaciones de combate al de civil en función de las actividades que realiza en un momento dado. Se consideró que se debería considerar a dichos individuos combatientes, ora “lícitos” ora “ilícitos" y, por consiguiente, sería legítimo hacerlos objeto de un ataque. Otros refutaron enérgicamente esta postura, y subrayaron que dicha interpretación podría socavar la protección prevista para los civiles por el principio de distinción. Añadieron además que tal interpretación no podía defenderse invocando la necesidad militar, puesto que tales individuos podían ser neutralizados –mediante su detención, por ejemplo- a partir del mismo momento en que hubiesen  depuesto las armas. El debate abarcó igualmente el denominado “enfoque de afiliación” a grupos armados, que suscitó posturas muy divergentes entre los participantes. Se reconoció en general que, incluso en conflictos armados internacionales, personas que no son miembros de las fuerzas armadas en el sentido del artículo 43 del Protocolo adicional I pueden, no obstante, pertenecer a un grupo armado que utilice la fuerza de manera habitual. Se formuló entonces la pregunta de si pertenecer a un grupo que participa directamente en las hostilidades podría considerarse criterio suficiente para perder la inmunidad contra el ataque. Según muchos de los expertos, tal enfoque no podría justificarse ni sobre la base de los Convenios de Ginebra o del Protocolo adicional I, ni sobre la de la historia legislativa de las disposiciones pertinentes. La situación estuvo menos clara en el contexto de un conflicto armado no internacional. A falta de una definición de “combatiente” o de “fuerzas armadas”, algunos expertos recalcaron que existían otros argumentos jurídicos y justificaciones prácticas adicionales que podrían utilizarse para sustentar un enfoque colectivo en este contexto. Sugirieron que, por ejemplo, la afiliación a una organización militar podría dar lugar a pérdida de inmunidad contra el ataque siempre que la organización funcionara como una unidad militar. Unos pocos expertos, que no apoyaron el enfoque de afiliación, sugirieron que una alternativa podría basarse en la noción de “conspiración” del derecho consuetudinario. No se profundizó más sobre esta idea, aunque otro experto se limitó a observar que esta noción podría ser de alcance sumamente amplio5.

(La noción de conspiración puede definirse como “una confabulación o alianza constituida entre dos o más personas con el propósito de cometer, mediante sus esfuerzos conjuntos, algún acto ilícito o delictivo, o algún acto lícito en sí mismo pero que se vuelve ilícito por la acción concertada de los conspiradores, o con el propósito de utilizar medios delictivos o  ilícitos para cometer un acto que en sí mismo no es ilícito” (traducción nuestra, N. del T.); cf. BLACK’s Law Dictionary, West Publishing Co., St. Paul, Sixth Edition, 1990, p. 309. Sobre la base de la jurisprudencia adoptada por los tribunales de los Estados Unidos, el Diccionario BLACK señala además (p. 310) que “una conspiración puede ser continuada; sus participantes pueden ingresar y salir de ella; los detalles de la operación pueden cambiar de tiempo en tiempo; no es necesario que los miembros se conozcan entre sí ni que conozcan el papel que desempeñan los demás; no es necesario que un miembro conozca todos los detalles del plan o de las operaciones, aunque sí debe conocer, sin embargo, el propósito de la conspiración y convenir en ser parte de un plan para llevar a cabo dicho propósito”. (Traducción nuestra, N. del T.).

 

El régimen jurídico aplicable en el momento de la captura y detención de los civiles que han tomado parte directa en las hostilidades planteó algunas preguntas difíciles, en particular con respecto al ámbito de aplicación del IV Convenio de Ginebra. Algunos expertos –basándose, entre otras cosas, en los travaux préparatoires del IV Convenio de Ginebra y en una interpretación literal de los artículos 50 §1 y 45 §3 del Protocolo adicional I- consideraron que personas que no cayeran dentro del ámbito del III Convenio de Ginebra estarían necesariamente protegidas por el IV Convenio de Ginebra (siempre que se cumplieran los criterios de nacionalidad del artículo 4 del IV Convenio de Ginebra). Según esos expertos, la posibilidad de participación de civiles en actos de violencia (como saboteadores por ejemplo) está reconocida implícitamente en  ciertas disposiciones del IV Convenio de Ginebra, entre ellas los artículos 5 y 68. Otros, sin embargo, refutaron esta interpretación, argumentando que los civiles que participan directamente en las hostilidades constituyen una categoría “intermedia” de facto que no está prevista en ninguno de los dos convenios mencionados arriba. No obstante, incluso quienes niegan la aplicabilidad del IV Convenio de Ginebra a los civiles que participan directamente en las hostilidades reconocieron que ningún individuo podría ser dejado sin protección. Hubo un acuerdo general en que el artículo 75 del Protocolo adicional I, como mínimo, comprendía a los individuos capturados en el contexto de un conflicto armado internacional.

Capítulo 585 - El Derecho Internacional Humanitario y los conflictos armados no internacionales.

 

(continuación)

 

Los participantes manifestaron que otorgar inmunidad de procesamiento por la mera participación en las hostilidades mediante amnistías o la introducción de un sistema de amnistías obligatorias, así como el otorgamiento de alguna forma de inmunidad del combatiente podrían ser formas de proporcionar a los grupos armados un incentivo para que acaten el DIH. Entre los incentivos mencionados se destaca la reducción de los castigos penales en virtud del derecho interno en casos de acatamiento del DIH por los grupos armados. Huelga decir que se subrayó que no puede haber amnistías u otras formas de inmunidad frente a procesos penales para miembros de grupos armados que presuntamente hayan cometido crímenes de guerra.  Se observó que, aparte del papel del CICR al que se hace alusión en el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, ninguno de los mecanismos de supervisión existentes tienen el mandato explícito de abordar situaciones de conflicto armado no internacional y que esa función la estaban asumiendo mecanismos de otros conjuntos de derecho (la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas o la

Comisión Interamericana de Derechos Humanos).

 La mayor parte de los participantes acogieron con satisfacción el hecho de que la Comisión Internacional de Encuesta, establecida en virtud del artículo 90 del Protocolo adicional I, hubiese expresado su disponibilidad para aceptar también conocer de situaciones de conflicto armado no internacional. En junio 2 de 2003, el Comité Internacional de la Cruz Roja –conjuntamente con el TMC Asser Institute- organizó un seminario oficioso de expertos de un día de duración titulado “Participación directa en las hostilidades con arreglo al derecho internacional humanitario”. Celebrada en el TMC Asser Institute, la reunión congregó a cerca de 50 expertos en el ámbito militar y del DIH provenientes de diversos orígenes geográficos y poseedores de experiencia profesional muy variada, así como representantes del CICR y del TMC Asser Institute (se anexa a este informe el programa del seminario). Antes de la reunión, los participantes recibieron un completo documento de trabajo en el que se proporcionaba un panorama de las cuestiones jurídicas aún no resueltas en materia de participación directa en las hostilidades con arreglo al DIH, así como las diversas posiciones asumidas actualmente en los escritos académicos o en la práctica de los Estados con respecto a cada uno de los temas del programa1. En el documento de trabajo se incluía además una lista preliminar de preguntas para cada tema con el propósito de facilitar la reflexión previa a la reunión, la cual se había previsto como una sesión de intercambio espontáneo de ideas. Además de los interrogantes temáticos, se pidió específicamente a los participantes que compartieran con los demás sus opiniones sobre tres preguntas generales:

1. ¿Sería útil y necesario clarificar la noción de “participación directa en  las hostilidades” con arreglo al derecho internacional humanitario?

2. De ser así, ¿qué tipo de clarificación sería más útil, una definición jurídica general o algún otro enfoque?

3. ¿Cómo debería llevarse a cabo la labor de clarificación del concepto de “participación directa”, si se concluyera que es útil y necesaria?

El propósito de este informe es proporcionar una reseña de los debates y de los resultados del seminario oficioso de expertos. En aras de la claridad, se seguirá el mismo orden de la reunión y se  presentará: I) un panorama del derecho aplicable, II) retos actuales a la noción de “participación directa en las hostilidades”, III) consecuencias jurídicas de la “participación directa” y IV) medidas futuras.

 En la primera reunión se centró la atención en el derecho aplicable a la “participación directa” en las hostilidades. Los participantes hicieron hincapié en que la determinación del estatuto jurídico y la protección de los civiles que participan directamente en las hostilidades ha sido una preocupación constante a lo largo de toda la historia de la codificación del derecho internacional humanitario. Estimaron que era importante tener presente el sentido original de esta noción, así como sus raíces históricas, a fin de asegurar la coherencia del enfoque; por consiguiente, observaron que los debates no deberían limitarse únicamente a los términos utilizados en los Protocolos de 1977 adicionales a los Convenios de Ginebra, sino que, además, deberían incluir el desarrollo histórico de las disposiciones convencionales pertinentes y la evolución del derecho consuetudinario en la materia. Sobre la base de esta perspectiva histórica, los participantes examinaron qué diferencias existían, de ser el caso, entre las nociones de participación “activa” y participación “directa” en las hostilidades. (“parte activa en las hostilidades sería la traducción literal, aunque el término en español es “que participen directamente en las hostilidades”. N. del T.) Utilizada en el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra ha pasado a ser, en el texto de los Protocolos adicionales de 1977, “direct participation in the hostilities” (en inglés). Algunos de los participantes en el seminario estimaron que la dicotomía entre participación “activa” y participación “directa” podría servir de fundamento para distinguir entre dos grupos de civiles: los que cada vez más contribuyen al apoyo de las operaciones militares, y los civiles “puros”, como los niños, a los que hay que proteger en todas las circunstancias y separar por completo de cualquier actividad vinculada con las operaciones militares. Se podría considerar que los civiles integrantes del primer grupo participan directamente en las hostilidades y, por lo tanto, estarían sujetos al régimen jurídico específico previsto en los Protocolos adicionales, que contempla, entre otras cosas, la pérdida de inmunidad frente al ataque. Esta propuesta no contó con un apoyo unánime. Algunos participantes consideraron que en una situación de conflicto armado sería difícil aplicar una distinción entre estas dos categorías. Por otra parte, se afirmó que tratar a determinados civiles como más “civiles” que otros podría, en última instancia, socavar la protección general acordada a los civiles como tales.

 

Se pasó luego en el debate a identificar actos específicos que pudieran considerarse incluidos en el ámbito de la noción de “participación directa” en las hostilidades. Hubo acuerdo general en que se debería considerar que los civiles que atacaran o trataran de capturar a miembros de las fuerzas armadas del enemigo o sus armas, equipo o posiciones, o que colocaran minas o sabotearan líneas de comunicación militar estarían participando directamente en las hostilidades. Asimismo, no hubo objeción a la propuesta de que, en principio, no se debería considerar que los civiles que trabajen en fábricas de plataformas para armas estén participando directamente en las hostilidades. Se citaron además otros ejemplos. Con todo, hubo intensos debates sobre la calificación de una serie de situaciones ambiguas, como la de un civil que conduce un camión con municiones en una zona de combate. Este ejemplo se citó a lo largo de todas las discusiones, porque se consideró sintomático de la variedad y complejidad de las cuestiones generadas por la noción de “participación directa” en las hostilidades. Si bien los participantes convinieron en que el camión mismo era un objetivo militar, no hubo consenso en cuanto a la licitud de atacar directamente al conductor. Algunos de los participantes estimaron que el conductor no podía ser un blanco directo y que la legalidad de cualquier ataque al camión, que causaría lesiones al conductor civil, debería considerarse con arreglo al principio de proporcionalidad. Otros opinaron que el conductor –hombre o mujer- civil había renunciado a su protección contra el ataque durante el tiempo en que estuviese participando así en las hostilidades y podría ser blanco de ataques si no se tenían a disposición otros medios para detener la entrega de la munición. Uno de los expertos expresó la opinión de que el conductor había perdido su inmunidad contra los ataques de manera definitiva y que podría ser objeto de ataque incluso en su residencia.

 

También se debatieron otras situaciones ambiguas. Algunos expertos observaron que la posesión de armas no podría constituir “participación directa en las hostilidades” por sí misma, porque el derecho internacional humanitario autorizaba a ciertas categorías de no combatientes a portar armas (por ejemplo, el personal perteneciente a las unidades y establecimientos sanitarios). Otros señalaron que portar armas podría, sin embargo, ser pertinente en determinadas circunstancias, como lo había demostrado la interpretación de la noción de “intención hostil” en las reglas para trabar combate de varias fuerzas armadas. Por enumerar sólo algunas de otras situaciones poco claras que se mencionaron, se observó que el bombardeo de estaciones de radio o televisión –en la asunción de que dichos lugares tuviesen cierto valor estratégico- llevaba a la espinosa cuestión de si el papel desempeñado por los periodistas en el transcurso de las hostilidades y/o sus actividades podrían, en ciertas circunstancias, considerarse “participación directa en las hostilidades”. En el mismo orden de ideas, se clasificó como potencialmente problemático el estatuto de las autoridades políticas, habida cuenta de que en general eran civiles (a menos que fuesen también miembros de las fuerzas armadas), pero podría considerarse que algunas de sus actividades contribuyen, directa o indirectamente, a las hostilidades. Otro de los ejemplos que se dio fue el del estatuto de quienes “voluntariamente” actúan como escudos humanos. Los participantes concluyeron que se requiere más trabajo para determinar la calificación jurídica exacta del conductor del camión mencionado arriba, así como la de otros individuos implicados en situaciones ambiguas. 

Capítulo 584 - Donde nos referimos al derecho internacional humanitario y a la igualdad de derechos y obligaciones de las partes en los conflictos armados.

 

(continuación)

 

 

Las conclusiones del Estudio en cuanto a la índole consuetudinaria de ciertas reglas independientemente del tipo de conflicto de que se trate tendrán el efecto benéfico de facilitar el conocimiento de las reglas aplicables a los conflictos armados no internacionales y de clarificar dichas reglas. Los usos específicos que probablemente darán otros al Estudio, tales como su uso en calidad de herramienta de difusión, la inclusión de sus conclusiones en los manuales militares y la confianza que depositen en él los tribunales internos e internacionales para la interpretación del DIH, están más allá del alcance de este Informe. No obstante, hay que tener en cuenta que las normas del derecho consuetudinario se formulan de modo más bien general, por lo que inevitablemente surgirán preguntas sobre cómo deben interpretarse en la práctica. Las interpretaciones ya mencionadas de conceptos tales como participación directa en las hostilidades, objetivos militares, proporcionalidad en el ataque y medidas de precaución, que surgen en los conflictos armados internacionales generan los mismos interrogantes, o incluso más, en los conflictos armados no internacionales. Además, como ya se señaló, hay esferas en las que el Estudio ha encontrado pocas reglas –o ninguna- aplicables en un conflicto armado no internacional y sigue pendiente la cuestión acerca de cómo deben colmarse esas lagunas. El CICR seguirá de cerca los debates jurídicos y de otra índole que surjan del proceso de consolidación y propondrá medidas adicionales que puedan ser necesarias para ayudar en este proceso. Si esto implica examinar la viabilidad de otro esfuerzo de elaboración de un tratado en el futuro, el CICR está dispuesto a emprender esa tarea.

 

Para que se dé un conflicto armado de cualquier tipo, se requiere cierta intensidad de violencia y, entre otras cosas, la existencia de partes en conflicto. Lo que, en general, se entiende por parte en un conflicto armado son fuerzas armadas o grupos armados con cierto nivel de organización, estructura de mando y, por lo tanto, capacidad para aplicar el derecho internacional humanitario. La misma lógica subyacente al DIH exige partes identificables en el sentido anteriormente mencionado, porque este conjunto de derecho –sin afectar el estatuto jurídico de las partes- establece igualdad de derechos y obligaciones entre ellas en virtud del DIH (no del derecho interno) cuando están en guerra. Los derechos y obligaciones de las partes en virtud del DIH están establecidos a fin de que ambas partes sepan las reglas con las cuales se les permite llevar a cabo sus actividades y de que puedan confiar en que la otra parte se comportará de la misma manera. Los principales beneficiarios de esas reglas son los civiles, así como otras personas que no participan o han dejado de participar en las hostilidades, a quienes el DIH procura proteger principalmente.

 

Otro aspecto que no debería pasarse por alto es que, como ya se ha mencionado, el DIH implica igualdad de derechos y obligaciones de las partes que intervienen en el conflicto armado. Esto es particularmente cierto en el conflicto armado internacional, que es el único tipo de conflicto en el que –en virtud del derecho internacional humanitario tanto convencional como consuetudinario- existe el estatuto jurídico de “combatiente”. Si una persona –hombre o mujer- es “combatiente”, esto implica que, entre otras cosas, no puede ser castigada por haber tomado parte directa en las hostilidades y tiene derecho al estatuto de prisionero de guerra cuando es capturado. Si una persona no es “combatiente”, sólo puede ser blanco de un ataque si toma parte directa en las hostilidades, y en el momento en que lo haga, condiciones que constituyen una limitación clara para el atacante. El principio de la igualdad entre los beligerantes es subyacente al derecho de los conflictos armados; en otras palabras, por lo que respecta al derecho, no pueden existir guerras en las que un bando tiene todos los derechos y el otro no tiene ninguno.

 

Los debates en los seminarios regionales de expertos confirmaron que el mejoramiento del acatamiento del DIH en conflictos armados no internacionales sigue siendo una tarea desafiante. Entre los obstáculos generales se mencionó que los Estados a menudo niegan la aplicabilidad del DIH por renuencia a reconocer que una situación de violencia equivale a un conflicto armado interno. Se hizo hincapié en que la injerencia extranjera en muchos conflictos armados internos también crea confusión con respecto a la calificación jurídica y, por ende, al conjunto de reglas aplicables al conflicto. Por otra parte, los grupos armados carecen de incentivos suficientes para acatar el DIH, puesto que la aplicación de sus obligaciones jurídicas en virtud de este conjunto de derecho les ayuda en general poco a evitar el castigo con arreglo al derecho interno. Una mejor rendición de cuentas por parte de los Estados y los grupos armados respecto de sus obligaciones para con el DIH puede lograrse, entre otras cosas, alentando la celebración de acuerdos especiales entre los Estados y los grupos armados, tales como los que se prevén en virtud del artículo 3 común a los Convenios de Ginebra. También se propuso alentar a los grupos armados a emitir y depositar declaraciones unilaterales de su compromiso de acatar el DIH, así como a adoptar códigos de conducta internos sobre respeto del DIH. Se consideraron útiles la intervención de terceras partes en forma de “buenos oficios” al igual que otras iniciativas diplomáticas. Los participantes recalcaron que la difusión del DIH antes y después de la iniciación del conflicto armado sigue siendo un método esencial para garantizar un mejor respeto del DIH por todos los implicados, incluidos los miembros de los grupos armados.

Capítulo 583 - Donde nos referimos al Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable en todos los conflictos armados.

 (continuación)

Cuando se aprobó la Convención, ésta sólo se aplicaba a situaciones de conflicto armado internacional. Los Estados Partes, reconociendo que los más de los actuales conflictos armados tienen lugar en los confines de un Estado, decidieron enmendarla, a fin de que sus Protocolos también fueran aplicables en situaciones de conflicto armado no internacional. Como el ámbito de aplicación del Protocolo II ya se había ampliado, gracias a unas enmiendas efectuadas en 1996, para que abarcara esas situaciones, la segunda Conferencia de Examen también amplió el ámbito de aplicación de los Protocolos I, III y IV. El protocolo añadido más recientemente es el Protocolo sobre los Restos Explosivos de guerra. En noviembre de 2003, los Estados Parte aprobaron este Protocolo, tras dos años de trabajos efectuados por expertos gubernamentales. El Protocolo es el primer acuerdo multilateral por el que se afronta el problema de los artefactos explosivos sin estallar y artefactos explosivos abandonados. La adhesión a este Protocolo y su aplicación podrían reducir considerablemente el ingente número de civiles que, durante y después de los conflictos, resultan muertos o heridos, a causa de los restos explosivos de guerra. El curso de estos acontecimientos constituye prueba de que la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales es un instrumento dinámico con el que se pueden arrostrar los avances de la tecnología de las armas, y en el que se considera la evolución de la índole y de la conducción de los conflictos armados. Así pues, la Convención es un confirmado marco en el cual se pueden afrontar las nuevas preocupaciones que se plantean en el ámbito humanitario   en relación con las armas convencionales.

En opinión del Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR), la Convención reviste gran importancia, dado que pone de manifiesto las normas mínimas aplicables en todos los conflictos armados. El CICR ha participado estrechamente en el desarrollo y la promoción de la Convención. Entre 1973 y 1977, la Institución organizó reuniones de expertos gubernamentales que establecieron las bases de la Convención y participaron en ulteriores negociaciones diplomáticas. Los Estados Partes invitaron asimismo al CICR a que contribuyera con sus conocimientos y su experiencia a la labor de las Conferencias de Examen primera y segunda. En respuesta a la invitación, el CICR emprendió iniciativas cuyo resultado fue la aprobación de los protocolos sobre las armas láser cegadoras (1995) y los restos explosivos de guerra (2003), y las enmiendas relativas a las minas terrestres (1996) y al ámbito de aplicación de la Convención (2001). Gracias a su red mundial de delegaciones y a su Servicio de Asesoramiento en Derecho Internacional Humanitario, el CICR participa activamente para fomentar la adhesión a la Convención y su aplicación. (…)  El CICR alienta a todos los Estados que todavía no son Partes en esta Convención a adherirse lo antes posible a ésta, a sus cinco Protocolos y a la enmienda por la que se amplía el ámbito de aplicación de la Convención a cubrir los conflictos armados no internacionales. Esto servirá de garantía para que las normas fundamentales de la Convención se apliquen en todos los conflictos armados. Cuando se adhieren a la Convención sobre Ciertas Armas Convencionales y la aplican cabalmente, los Gobiernos reafirman y fortalecen el arraigado principio de que la elección de los medios y métodos de hacer la guerra no es ilimitada. El CICR insta a todos los Estados a extender la protección que confiere esta Convención a las fuerzas armadas y a la población civil afectada por los conflictos armados.

Sigamos adentrándonos en el desarrollo de los antecedentes de las diversas Convenciones relacionadas con los derechos humanos, originadas en el C.I.C.R. Teniendo a la vista los resultados de la   “XXVIII Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja 2-6 de diciembre de 2003” donde se trató el tema “El Derecho Internacional Humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos, podemos advertir que sus resultados fueron muy positivos. Así se desprende de las conclusiones a las que se ha arribado: “… muchas reglas aplicables antes a los conflictos armados internacionales han pasado a ser vinculantes también para los conflictos armados no internacionales, por su carácter de derecho consuetudinario.  En la sección del Informe titulada Conflictos armados no internacionales y DIH se esboza la labor de la institución en la preparación del Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable en los conflictos armados. En el Estudio se muestra que muchas reglas aplicables antes a los conflictos armados internacionales han pasado a ser vinculantes también para los conflictos armados no internacionales, por su carácter de derecho consuetudinario. Se espera que el Estudio tenga el efecto positivo de facilitar el conocimiento de las reglas aplicables a los conflictos armados no internacionales y hacer claridad al respecto. ( … ) . Por último, en las brevísimas Conclusiones se reitera la opinión del CICR de que el derecho internacional humanitario es un conjunto de leyes cuyos principios fundamentales, si se aplican de buena fe y con la voluntad política necesaria, siguen cumpliendo el propósito para el que fueron creadas, es decir, reglamentar la conducción de la guerra y aliviar así el sufrimiento causado por la guerra.

 

En el tiempo transcurrido desde la presentación del Informe de 1969, el mundo ha sido testigo de cambios drásticos en muchos frentes, particularmente el político, el económico y el social, pero, lamentablemente, la realidad y, sobre todo, las consecuencias de los conflictos armados no han cambiado. El sufrimiento humano, la muerte, la desfiguración, la destrucción y la pérdida de la esperanza en el futuro siguen constituyendo, como siempre lo han sido, las consecuencias inmediatas y a largo plazo de la guerra en las sociedades y los individuos que las integran. Además de los conflictos armados internacionales y no internacionales, el mundo se ha visto confrontado recientemente a un auge de los actos de terrorismo transnacional, que plantea nuevamente ciertos dilemas acerca de la relación entre la seguridad estatal y la protección del individuo. Este fenómeno ha llevado igualmente a que se reexamine la adecuación del derecho internacional humanitario, de una manera que no se había visto desde la iniciativa para complementar los Convenios de Ginebra mediante los dos Protocolos adicionales.

 

En primer lugar, el CICR estima, como se discutirá más adelante, que los cuatro Convenios de Ginebra y sus Protocolos adicionales, así como el conjunto de otros tratados internacionales de DIH y las normas de derecho consuetudinario proporcionan una base sólida de principios y reglas que deben seguir guiando la conducción de las hostilidades y el trato dado a las personas que han caído en manos de una parte en un conflicto armado. El alcance y el número de las reglas convencionales del DIH que rigen los conflictos armados no internacionales son muchísimo menos amplios que las que se aplican a los conflictos armados internacionales. Los conflictos armados internos están cubiertos por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, el Protocolo II adicional los Convenios, adoptado en 1977 (157 Estados Partes, a la fecha), por cierto número de otros tratados13 y por el derecho internacional consuetudinario. Como bien se sabe, el proceso de elaboración que condujo al Protocolo adicional II tenía previsto un instrumento mucho más amplio, pero la falta de acuerdo político en los días finales de la Conferencia Diplomática de 1977 no permitió alcanzar tal resultado. No obstante, el Protocolo adicional II fue innovador en el sentido de que fue el primer tratado que estableció normas para la protección de las personas y reglas básicas sobre métodos de guerra aplicables por grupos armados estatales y no estatales participantes en conflictos armados internos. En los más de veinticinco años que han transcurrido desde que se adoptó el Protocolo se ha hecho evidente que, como resultado de la práctica internacional y de los Estados, muchas reglas aplicables en los conflictos armados internacionales han pasado también a ser aplicables en los conflictos armados internos como derecho internacional consuetudinario14. El Estudio del CICR sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario aplicable en los conflictos armados, en vías de preparación, confirma esta evolución. (…)  Quizá el resultado más sorprendente del Estudio –y el motivo por el cual se ha incluido un breve panorama de él en esta sección del presente Informe- es el número de reglas que se consideran hoy consuetudinarias en los conflictos armados no internacionales. Esto es particularmente cierto en el caso de las reglas sobre la conducción de las hostilidades. El Estudio confirma que el principio de distinción, la definición de objetivos militares, la prohibición de los ataques indiscriminados, el principio de proporcionalidad y el deber de tomar precauciones en el ataque son, todos, parte del derecho internacional consuetudinario, sea cual fuere el tipo de conflicto de que se trate.