Capítulo 826 - Los jueces no sólo deben satisfacer objetivos de imparcialidad, sino que además debe verse, que son imparciales.

(continuación)

“Como subraya la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, los jueces no sólo deben satisfacer criterios objetivos de imparcialidad, sino que además debe verse que son imparciales; la cuestión de fondo es la confianza que deben inspirar los tribunales a las personas que recurren a ellos en una sociedad democrática. En este contexto se comprende la importancia de la difusión y puesta en práctica de los Principios de Bangalore sobre la conducta judicial, cuyos autores se han basado expresamente en las dos principales tradiciones jurídicas (el derecho consuetudinario y el derecho civil), y de los que la Comisión ha tomado nota en su 59º período de sesiones”.

“Considerando que la importancia que tiene para la protección de los derechos humanos una judicatura competente independiente e imparcial, adquiere mayor énfasis por el hecho de que la aplicación de todos los demás derechos depende en último término de la correcta administración de la justicia. Considerando que una judicatura competente, independiente e imparcial es igualmente esencial si los tribunales han de desempeñar su papel de defensores del constitucionalismo y del principio de legalidad.”

“La importancia que una judicatura independiente e imparcial reviste para el imperio del principio de legalidad se ha descrito de la siguiente manera: “La razón de que la independencia judicial tenga tanta importancia pública se debe a que una sociedad libre solo existe en la medida en que está regida por el principio de la legalidad… el principio que obliga a gobernantes y gobernados, administrados imparcialmente, y que concede un trato igualitario a todos quienes procuran reparaciones o contra quienes tales reparaciones se procuran. Por muy vagamente que se la perciba y por muy confuso que sea el pensamiento, en los corazones de todos los hombres y mujeres existe una aspiración de legalidad. El cumplimiento de esta aspiración depende de que los jueces apliquen la ley de manera competente e imparcial. Con el fin de cumplir esta responsabilidad, es fundamental que los jueces sean independientes y se les vea como tales. Nos hemos acostumbrado a la noción de que la independencia judicial incluye la independencia respecto de los dictados del poder ejecutivo… Pero las decisiones modernas son tan variadas e importantes que debe propiciarse la independencia respecto de toda influencia que pueda tender, o que razonablemente pueda pensarse que tienda, a una falta de imparcialidad en la adopción de decisiones” (…)

La confianza pública en el sistema judicial y en la autoridad moral y la integridad del poder judicial es de extrema importancia en una sociedad democrática moderna.

La confianza pública en la independencia de los tribunales, en la integridad de sus jueces y en la imparcialidad y eficiencia de sus procedimientos es el sustento del sistema judicial de un país. Tal como ha señalado un juez, recordando al constitucionalista Hamilton: “La autoridad de los tribunales… no ha dispuesto ni de la bolsa ni de la espada… descansa en última instancia en la confianza permanente del público en su sanción moral. Esa sensación debe alimentarse con la plena prescindencia del tribunal, tanto en los hechos como en apariencia, respecto de las pugnas políticas, y con la renuencia a inmiscuirse en el choque de las fuerzas políticas cuando se trate de fallar asuntos políticos”

Es esencial que los jueces, tanto individualmente como de forma colectiva, respeten y honren las funciones jurisdiccionales como una encomienda pública y luchen para aumentar y mantener la confianza en el sistema judicial. El presidente de un tribunal supremo dirigió las siguientes observaciones a los jueces recién nombrados en su jurisdicción: “El papel de un juez consiste en servir a la comunidad en la tarea decisiva de administrar justicia de acuerdo con la ley. Las funciones que les competen les dan esa oportunidad, lo que es un privilegio. Esas funciones les exigen servir, lo que constituye una obligación. No hay dudas de que hubo otras razones, personales y profesionales, para que aceptaran el nombramiento, pero el juez no tendrá éxito y no sentirá satisfacción en su cometido sin una constante comprensión de la importancia del servicio que se presta a la comunidad. La libertad, la paz, el orden y la buena administración –factores esenciales de la sociedad que tanto valoramos– dependen en última instancia del fiel cumplimiento de las obligaciones judiciales. Sólo cuando la comunidad confía en la integridad y capacidad de la judicatura, es que la comunidad se halla regida por el principio de la legalidad. Sabiéndolo, ustedes deben tener un elevado concepto de la importancia de sus funciones. (Capítulo 826)

Capítulo 825 - La retaliación y la Justicia con mayúscula.

(continuación)

Este proemio viene a cuento ya que entendemos ilustrativo volcar el contenido de una misiva rubricada por la hija de un anciano marino detenido. Expone descarnadamente, el tratamiento aberrante al que es sometido su progenitor quien se encontraba bajo detención domiciliaria, encontrándose en la actualidad intra muros.  Añade algo más sobre este espinoso tema. Tomó estado público, a través de diversos medios. Reseña la misma: “Soy hija del almirante (RE) Antonio Vañek, a quien se le acaba de revocar el beneficio de prisión domiciliaria del que gozaba en razón de su estado de salud y de su edad, en un nuevo escándalo judicial y humanitario. Mi padre tiene 90 años, está con detención domiciliaria desde hace 17 y ha padecido ya innumerables complicaciones en los últimos años -cardiopatías severas, síncopes, hipertensión, etc.- que motivaron internaciones en unidades coronarias de terapia intensiva e incluso requirieron la implantación de un marcapasos definitivo. (…) 

De todo ello, probado con contundentes informes médicos producidos tanto por los profesionales públicos que lo han atendido cuanto por quienes se expidieron como peritos ante el tribunal interviniente, surge una sola y única explicación para este sin sentido judicial: el doctor Rozanski, presidente del Tribunal Oral Federal 1 de La Plata, ante el cual tramita la causa en que mi padre está imputado, encarna la más infame venganza y desprecia la más esencial justicia; la semana pasada revocó otros arrestos domiciliarios, entre otros del coronel Carlos Saini, el mismo día en que éste cumplía 88 años.”

No se trata de un proceder aislado, ya que Rozanski se encuentra imputado penalmente por el asesinato del doctor Aldo Chiacchietta, otro preso que se encontraba bajo su jurisdicción, fue desatendido del cáncer que padecía y al cual, por imperio legal, debía proteger. (…)” (http://www.lanacion.com.ar/1847063-cartas-de-los-lectores)

Para el lego, para quien ignora lo relacionado con el derecho penal y el procesal y sobre todo el especial como en este caso, debemos profundizar sobre el papel que les cabe a los magistrados, en ocasión de administrar justicia. No se crea que pueden hacer lo que quieran, ya que eso sería arbitrariedad. El juez se encuentra acotado por las propias leyes. La ley le otorga lo que se conoce como discrecionalidad restringida. Es tan importante el papel de los magistrados, en una democracia,  que un órgano universal como la Organización de las Naciones Unidas, ha tenido oportunidad de pronunciarse al respecto, en múltiples ocasiones, y lo hizo. En esos pronunciamientos apuntó más que todo a la independencia e imparcialidad que los jueces deben observar en su labor cotidiana.  “Los Principios Básicos Relativos a la Independencia de la Judicatura” constituyen el primer ordenamiento jurídico internacional en el que se formulan estándares de comportamiento ético para jueces. El título de este documento —que fuera sancionado en agosto de 1985 por el   Séptimo Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente y ratificado en setiembre del mismo año por la Asamblea General de las Naciones Unidas— puede inducir a error. Frente a lo que se desprende del tenor literal de ese título, el documento contiene, en verdad, no sólo principios para la promoción y aseguramiento de la independencia judicial, dirigidos a los Estados miembros de las Naciones Unidas. En este instrumento se formulan, además, estándares de comportamiento ético destinados también a la judicatura, y que no han de garantizar sólo la independencia del Poder Judicial, sino también, en general, el aseguramiento del derecho de toda persona a un proceso judicial justo y público, llevado a cabo ante un tribunal especializado, independiente e imparcial, así como el derecho a que un proceso (penal) se materialice sin retrasos desmesurados.

 Así, el artículo 2 formula el deber judicial de imparcialidad. El artículo 6 prescribe que los jueces tienen que conducir los procesos judiciales de modo justo y con respeto hacia las partes. Según el artículo 8, los jueces deben comportarse en todo momento de forma tal que queden aseguradas la dignidad de su cargo y la imparcialidad e independencia de su jurisdicción. Este principio, que se refiere a la conducta de los jueces en general —es decir, con relación tanto a su ámbito profesional cuanto a su vida privada—, merece especial atención más allá de su formulación excesivamente general, por cuanto manifiesta ya la relación de tensión que existe entre el ejercicio de los derechos humanos que les corresponde a los jueces en tanto individuos, por una parte, y las exigencias propias del ejercicio de la magistratura, por la otra. “(http://www.kas.de/wf/doc/kas_6062-544-4-30.pdf)

En abril de 2004, en su informe al 60º período de sesiones de la Comisión de Derechos Humanos, el Relator Especial de las Naciones Unidas sobre la independencia de magistrados y abogados, Dr. Leandro Despouy, y actual Auditor General de la Nación Argentina, señaló: “(…) la vocación de los magistrados y funcionarios del poder judicial consiste en ser una autoridad moral y un recurso digno de confianza e imparcial para toda la sociedad cuando sus derechos se vean menoscabados. Más allá de los hechos, lo más inquietante es que en algunos países la percepción generalizada que se tiene del poder judicial es la de que está corrompido: la falta de confianza en la justicia es un auténtico veneno para la democracia y el desarrollo, además de favorecer la perpetuación de la corrupción. En este contexto, las normas de la deontológica judicial revisten importancia de primer orden.”

Capítulo 824 - Evolución del delito o crimen de lesa humanidad.

                                                                                 Coronel Argentino Larrabure
(continuación)

Perú, Caso Mega juicio contra la cúpula de Sendero Luminoso (Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso y otros) (Relación de sentencias 13.f), Considerando 464: Los contextos de violencia que se desarrollan por parte de las fuerzas armadas de un Estado y los grupos armados organizados en el territorio de dicho Estado, tienen como marco de regulación jurídica al Derecho Internacional Humanitario y tal contexto se configura como conflicto armado de carácter no internacional. Respecto de la diferencia entre un conflicto armado de carácter no internacional del tipo del artículo 3 común de los Convenios de Ginebra, frente a un conflicto armado interno del tipo del Protocolo II Adicional a dichos convenios, véase, Perú, Caso Mega juicio contra la cúpula de Sendero Luminoso (Manuel Rubén Abimael Guzmán Reinoso y otros) (Relación de sentencias 13.f ), Considerando 470: “Partiendo de las conclusiones de la CVR, no sería de aplicación al tipo de conflicto armado desarrollado en el país el Protocolo II Adicional a los Convenios de Ginebra, dado que no concurren todos sus presupuestos; entre ellos, la existencia de un mando responsable en Sendero Luminoso capaz de hacer cumplir el Derecho Internacional Humanitario, antes bien los integrantes de su cúpula asumieron la estrategia de no conducirse conforme al mismo y violar sistemáticamente el artículo 3º común. Sí que es posible la aplicación eventual de algunas disposiciones de dicho protocolo que han alcanzado el carácter de normas consuetudinarias o reflejan principios de alcance universal, que deben aplicarse a cualquier situación de conflicto armado, más allá de su caracterización jurídica.”  Asimismo, véase, Colombia, Revisión constitucional del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (Relación de sentencias 4.f), Considerando 3.1.3: “Un aspecto importante consagrado en el Estatuto de Roma en relación con los conflictos armados que no tengan carácter internacional, es el hecho de no incluir las condiciones de control territorial y mando responsable que señala el Protocolo II, con lo cual se amplía el ámbito de conflictos internos en los que pueden presentarse los crímenes de guerra.” (http://www.iccnow.org/documents/DIGESTO_Esp..pdf).

En nuestro país existe un fenómeno sociológico, que señala al menos avisado, casi con la fuerza de un dogma religioso, que las Fuerzas Armadas Argentinas siempre se han alzado contra el orden establecido, llevadas por supuestas instrucciones emanadas de algún país imperialista. En cuanto al bando contrario, se torna necesario señalar también que en no pocas ocasiones civiles rebeldes, esgrimiendo una ideología marxista leninista, en diversas oportunidades han tomado las armas, contra un eventual gobierno militar o contra gobiernos constitucionales indistintamente, con el declarado fin de instalar en la Argentina un régimen que, según ellos, representaría la panacea del país. Ocultan estos alzados que ellos obedecen a directivas emanadas de núcleos de izquierda radicalizada. Es decir, una parte o una porción de ciudadanos desean que el país transite por un rumbo que, en forma antojadiza, para ellos representa el sumun. El resto de la población, como no está armada, se vale de las fuerzas militares y de seguridad, a fin de repeler a los insurrectos. Aniquilados éstos, por el accionar de las fuerzas armadas, se determinó que habrían existido violaciones de los derechos humanos, en perjuicio de civiles, que fueron oportunamente aprehendidos por las fuerzas legales.

Todos conocemos los altibajos sufridos por ambos bandos, por lo que creemos innecesario detallarlos. Pasados los años, sometidos a proceso los uniformados, imputados de tales violaciones, muchos fueron condenados a penas considerables.  Los insubordinados, los sanguinarios guerrilleros, no fueron sometidos a juicio ya que o fueron amnistiados o fueron indultados por los distintos gobiernos civiles constitucionales. En cambio los militares imputados, no tuvieron finalmente el mismo destino, ya que para ellos, alegándose que estaban imputados de delitos de lesa humanidad, no se los indultó ni se los amnistió. Estas eximentes fueron revocadas cuando se concretaron, ya que el delito internacional citado no admite esta solución. O sea que los insurgentes, aun habiendo cometido crímenes de lesa humanidad, fueron perdonados o el Estado sumió los espantosos ataques de ellos, en el más profundo olvido.

Hasta acá, aparentemente todo es legal y se ajusta a derecho. Cuando la Justicia considera que un ciudadano cometió un delito y es responsable, en tal sentido, debe y merece ser sancionado. Cuando cualquier ciudadano, con un mínimo de conocimiento jurídico, señala ciertos abusos o ciertas torpezas judiciales o ciertos excesos que pudieron haber cometido los jueces encargados de sancionar a los militares imputados, alegan los partidarios del bando perdedor, en el conflicto que sufrió nuestro país, que lo que se intenta es eximir de pena a los “genocidas”.  Quien sostiene una tesitura que, aparentemente, beneficiaría los militares condenados, en el acto es tratado como kelper. Se le niega el legítimo derecho de crítica a los actos de gobierno. Tal conducta, aparentemente insana, oculta el apasionamiento ideológico del que se nutren ciertas decisiones jurisdiccionales. Al parecer los únicos que pueden ejercer derechos relacionados con el pertinente proceso penal, son los otrora subversivos. Sus vencedores no tendrían tal derecho. Nadie nos ha explicado el origen de esta desigualdad. 

Capítulo 823 - La determinación de la existencia de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto sino en atención a las características de cada caso en particular.

(continuación)

“Como el mismo término lo indica, los crímenes de guerra únicamente pueden ser cometidos en el marco de un conflicto armado, sea de carácter internacional o no internacional, a diferencia de los crímenes de genocidio y de lesa humanidad, los cuales pueden ser perpetrados tanto en tiempo de paz como de guerra. Como evidente consecuencia, la existencia del conflicto armado se erige como el primer elemento de estos crímenes. No obstante la clara importancia del concepto “conflicto armado”, a la fecha no existe ningún instrumento internacional que contenga una definición del mismo. Como resultado de lo anterior, la interpretación que al respecto han realizado las cortes nacionales e internacionales adquiere particular relevancia. La jurisprudencia latinoamericana, particularmente la colombiana, han recuperado la misma definición judicial de “conflicto armado” establecida por el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia desde sus primeras decisiones. Más relevante aún, la jurisprudencia latina se ha abocado a desarrollar con más detalle el concepto de conflicto armado de carácter no internacional, con las distintas clases que se deducen de los tratados internacionales, y sus características esenciales, a saber, el grado de intensidad en la violencia y de organización de las partes.”

Consideramos sumamente útil, lo que surge de este ensayo, donde se analizan los conflictos armados no internacionales (CANI). Tales conflictos no encuentran casi normas que se refiera a ellos. Ha tenido que abrevar en el derecho consuetudinario, para después desembocar paulatinamente en el mismo plexo que rige a los conflictos armados internacionales (CAI). Nos remitimos, en lo pertinente a lo que señalamos en el Capítulo 646 del presente ensayo. Al respecto, continúa señalando que la justicia colombiana, en ocasión de intervenir al respecto destacó: “En el caso de los conflictos armados internos, el adjetivo “prolongada” busca excluir de esta definición los casos de meros disturbios civiles, revueltas esporádicas o actos terroristas aislados. Esta definición se refleja en lo dispuesto en el artículo 1 del Protocolo Adicional II sobre su ámbito de aplicación material […]. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional contiene un test similar para la determinación de la existencia de un conflicto armado no internacional, a efectos de determinar la ocurrencia de crímenes de guerra. De conformidad con el artículo 8(2) (f) de este tratado, “el párrafo 2(e) del presente artículo (que define como crímenes de guerra las violaciones graves de las leyes y usos aplicables a conflictos armados no internacionales) se aplica a los conflictos armados que no son de índole internacional, y, por consiguiente, no se aplica a situaciones de disturbios y tensiones internas, como motines, actos aislados y esporádicos de violencia u otros actos de carácter similar. Se aplica a los conflictos armados que tienen lugar en el territorio de un Estado cuando existe un conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos armados organizados o entre tales grupos”. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha explicado que para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, específicamente de las garantías provistas por el Artículo 3 común, es necesario que la situación en cuestión haya trascendido la magnitud de un mero disturbio interior o tensión interna, para constituir un conflicto armado de carácter no internacional[MF2] :

“En contraste con esas situaciones de violencia interna, el concepto de conflicto armado requiere, en principio, que existan grupos armados organizados que sean capaces de librar combate, y que de hecho lo hagan, y de participar en otras acciones militares recíprocas, y que lo hagan. El artículo 3 común simplemente hace referencia a este punto pero en realidad no define ‘un conflicto armado sin carácter internacional’. 

No obstante, en general se entiende que el artículo 3 común se aplica a confrontaciones armadas abiertas y de poca intensidad entre fuerzas armadas o grupos relativamente organizados, que ocurren dentro del territorio de un Estado en particular. Por lo tanto, el artículo 3 común no se aplica a motines, simples actos de bandolerismo o una rebelión no organizada y de corta duración. Los conflictos armados a los que se refiere el artículo 3, típicamente consisten en hostilidades entre fuerzas armadas del gobierno y grupos de insurgentes organizados y armados. También se aplica a situaciones en las cuales dos o más bandos armados se enfrentan entre sí, sin la intervención de fuerzas del gobierno cuando, por ejemplo, el gobierno establecido se ha disuelto o su situación es tan débil que no le permite intervenir. Es importante comprender que la aplicación del artículo 3 común no requiere que existan hostilidades generalizadas y de gran escala, o una situación que se pueda comparar con una guerra civil en la cual grupos armados de disidentes ejercen el control de partes del territorio nacional.[  

La Comisión observa que el Comentario autorizado del CICR sobre los Convenios de Ginebra de 1949 indica que, a pesar de la ambigüedad en el umbral de aplicación, el artículo 3 común debería ser aplicado de la manera más amplia posible. El problema más complejo en lo que se refiere a la aplicación del artículo 3 común no se sitúa en el extremo superior de la escala de violencia interna, sino en el extremo inferior. La línea que separa una situación particularmente violenta de disturbios internos, del conflicto armado de nivel ‘inferior’, conforme al artículo 3, muchas veces es difusa y por lo tanto no es fácil hacer una determinación. Cuando es necesario determinar la naturaleza de una situación como la mencionada, en el análisis final lo que se requiere es tener buena fe y realizar un estudio objetivo de los hechos en un caso concreto”.

En consecuencia, la determinación de la existencia de un conflicto armado debe realizarse no en abstracto, sino en atención a las características de cada caso particular. Para efectos de establecer en casos concretos si un determinado conflicto ha trascendido el umbral de gravedad necesario para ser clasificado como un conflicto armado interno, la jurisprudencia internacional ha recurrido principalmente a dos criterios: (i) la intensidad del conflicto, y (ii) el nivel de organización de las partes. Al apreciar la intensidad de un determinado conflicto, las Cortes internacionales han aplicado, por ejemplo, factores tales como la seriedad de los ataques y si ha habido un incremento en las confrontaciones armadas, la extensión de las hostilidades a lo largo de un territorio y de un período de tiempo, el aumento en las fuerzas armadas estatales y en su movilización, así como la movilidad y distribución de armas de las distintas partes enfrentadas. 

En cuanto a la organización de los grupos enfrentados, las cortes internacionales la han apreciado de conformidad con criterios tales como la existencia de cuarteles, zonas designadas de operación, y la capacidad de procurar, transportar y distribuir armas. Es claro, en fin, que para efectos de la aplicación del Derecho Internacional Humanitario, la existencia de un conflicto armado se determina jurídicamente con base en factores objetivos, independientemente de la denominación o calificación que le den los Estados, Gobiernos o grupos armados en él implicados. También cabe subrayar que la existencia de un conflicto armado “no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico” de los grupos armados (Art. 3 Común). 

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Capítulo 822 - La presencia entre población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil, no priva a esa población de su calidad de civil”

(continuación)

“Como[MF1]  se desprende de la propia definición internacional, el ataque debe ser dirigido en contra de “cualquier población civil”. Si bien esto podría identificarse como un elemento que determina la calidad específica del sujeto pasivo del crimen, es importante hacer una lectura más precisa de la jurisprudencia latinoamericana e internacional al respecto. El Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha concluido que el término “población civil” se refiere, no a la calidad de las víctimas individuales de los crímenes, sino a la calificación del ataque en el cual se insertan los crímenes específicos. Como consecuencia, no es preciso establecer que cada una de las víctimas individuales de los crímenes tenía la calidad de civil, en tanto que sí se requerirá probar que los hechos criminales eran parte de un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la población civil.”

“Así, siguiendo el argumento del propio tribunal, el personal militar, los miembros de milicias, los grupos de voluntarios o de resistencia organizados que hayan sido puestos fuera de combate pueden ser víctimas de crímenes de lesa humanidad, a pesar de no tener la calidad de civiles. Esta jurisprudencia internacional llama a una lectura cuidadosa de la jurisprudencia latinoamericana, la cual parece optar por una interpretación distinta, de manera que se incluye dentro de la población civil aún a personas que “habrían estado realizando una conducta de resistencia armada”.  (…)

En su origen normativo, los crímenes de lesa humanidad fueron concebidos para poder perseguir penalmente, en los procesos que siguieron a la Segunda Guerra Mundial, aquellas atrocidades cometidas por un Estado en contra de su propia población civil, lo cual escapaba de los crímenes de guerra. De manera particular, el profesor Cassese ha apuntado que “por lo que toca a [la palabra] ‘cualquier’, parece aparente, tanto por el texto de la norma como por la historia legislativa del artículo 6 (c) [del Estatuto del Tribunal de Nüremberg], que la intención era cubrir a los civiles, otros que aquéllos asociados con el enemigo, quienes eran ya protegidos por las reglas tradicionales de los conflictos armados. En otras palabras, al usar ‘cualquiera’, los redactores tenían la intención de proteger a la población civil del Estado que perpetraba los crímenes […], así como a los civiles de sus países aliados, o países bajo control […]’’. Cassese, Antonio, International Criminal Law, nota supra 7, pág. 118. [Traducción no oficial]. Véase también, Bassiouni, M. Cherif, Crimes against Humanity in International Criminal Law, nota supra 29.  Como se establece en las normas relevantes, la jurisprudencia y la doctrina, “la población civil comprende a todas las personas civiles”, y “la presencia entre población civil de personas cuya condición no responda a la definición de persona civil no priva a esa población de su calidad de civil”. Al respecto, véase, el artículo 50 del Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949 relativo a la protección de las víctimas de los conflictos armados internacionales (Protocolo I) de 1977[MF2] .  En interpretación de las normas relevantes para la cuestión, el Tribunal Penal Internacional para la Antigua Yugoslavia ha determinado que los miembros de fuerzas armadas, milicias, cuerpos voluntarios o grupos organizados de resistencia puestos fuera de combate no se consideran, en su calidad individual, como “civiles”. Véase, por ejemplo, TPIY, El Fiscal vs. Milan Martic, Caso No. IT-95-11-A, Sala de Apelaciones, Sentencia de 8 de octubre de 2008, y TPIY, El Fiscal vs. Mile Mrksic y Vaselin Sljivancanin, Caso No. IT-95- 13/1-A, Sala de Apelaciones, Sentencia de 9 de mayo de 2009.

Este segundo elemento da más de una dificultad de interpretación, por cuanto ello es lo que se dice de la víctima o “la condición susceptible de predicarse de la víctima […], cuya dilucidación o interpretación debe estar acorde con el propósito de extender al máximo a ‘cualquier clase de sujetos individuales’, por lo que […] aún tratándose de un número de personas en la que parte de ellas habrían estado realizando una conducta de resistencia armada, debe entenderse que formaban parte de ‘cualquier población civil’”. Para mayor análisis respecto de la interpretación que las cortes latinoamericanas han realizado de los conceptos “persona civil” y “población civil”, véase, “Sujeto pasivo en los crímenes de guerra contra personas protegidas”, sección I.4.A.iv, de este mismo digesto.

Como[MF3]  segundo elemento de los crímenes, la jurisprudencia latinoamericana ha identificado, en coincidencia con la jurisprudencia internacional, el conocimiento, por parte del perpetrador, del ataque sistemático o generalizado dirigido directamente contra la población civil; este es, precisamente, el elemento subjetivo de los crímenes de lesa humanidad. Al respecto, los tribunales penales internacionales han señalado que se debe probar que la persona acusada: (i) tenía la intención de cometer la conducta por la que se le acusa; (ii) conocía del ataque sistemático o generalizado, aunque no se requiere que conociera todos los detalles del mismo38, y (iii) estaba consciente de que su conducta era parte de dicho ataque3. Perú, Casos Barrios Altos, La Cantuta y Sótanos del SIE (Alberto Fujimori Fujimori) (Relación de sentencias 13.j), Considerando 713:[E]n virtud del reconocimiento del principio de culpabilidad individual, que la conducta, comisiva u omisiva, debe ser dolosa, dolo —de cualquier clase— que debe extenderse a todos los elementos del delito, básicamente saber que la muerte se incardina en un ataque generalizado o sistemático dirigido contra la población civil. “ (…) .  La Corte Suprema de Justicia peruana enfatiza que, como elemento subjetivo de los crímenes de lesa humanidad se requiere conocimiento del contexto amplio y general en que el acto ocurre, así como que la conducta será parte del ataque generalizado y sistemático.”  

 Argentina, Caso “Circuito Camps” y otros (Miguel Osvaldo Etchecolatz) (Relación de sentencias 1.d), Considerando I40: Así, en la sentencia de la causa 13/84 de la Cámara Criminal y Correccional Federal de la Capital Federal, que juzgara a los ex integrantes de las Juntas Militares se tuvo por acreditado entre otras cosas que durante el período en el que tuvieron lugar los hechos aquí juzgados “[…] Se otorgó a los cuadros inferiores, una gran discrecionalidad para privar de libertad a quienes aparecieran, según información de inteligencia, como vinculados a la subversión; se dispuso que se los interrogara bajo tormento y que se los sometiera a regímenes inhumanos de vida, mientras se los mantenía clandestinamente en cautiverio. Se concedió, por fin, una gran libertad para apreciar el depósito final de cada víctima, es decir, el ingreso al sistema legal (puesta a disposición del Poder Ejecutivo Nacional o de la Justicia Militar o Civil), la libertad, o simplemente, la eliminación física”. El sistema puesto en práctica —secuestro, interrogatorio bajo tormentos, clandestinidad e ilegitimidad de la privación de libertad y, en muchos casos eliminación de las víctimas—, fue sustancialmente idéntico en todo el territorio de la Nación y prolongado en el tiempo [nota en el original omitida]. Estas afirmaciones resultan lapidarias, por su claridad y por resultar una verdad jurídica incontrovertible, lo cual resulta vital para plantear el aludido contexto en el que sucedieron los hechos por los que hoy se juzgó y condenó a Etchecolatz. (…) 

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