Capítulo 672 - Donde tratamos ciertos aspectos no muy conocidos de los antecedentes de las causas militares en la Argentina.

(continuación)

Nos llama la atención, que no se haya traído a colación, lo que resulta de los fallos del Tribunal Supremo de España, ya que existe en nuestra legislación penal, una gran afinidad con las normas que rigen la materia de fondo, en ese país. En relación al origen latino, con los agregados bizantinos y bárbaros de tal  legislación, que alguna vez supo estar vigente en esta tierra, creemos que la jurisprudencia de éste Tribunal es una fuente valiosa de antecedentes en un terreno poco explorado, a la fecha. Nótese que la ley escrita, adoptada por nosotros, como una herencia de la Madre Patria,  sigue teniendo allí el mismo vigor de siempre. En cambio, en la Argentina, en forma paulatina nos vamos deslizando hacia el conmon law. Es evidente que los fines, en este caso, justifican los medios. Es innegable que existe un ánimo de persecución hacia los imputados de supuestas violaciones a los Derechos humanos, durante el lapso que duró el Proceso en la Argentina. Nos satisface que la Justicia de España considera una exigencia para la norma penal, que sea previa, estricta, escrita y cierta. Demás está señalar, que tales requisitos, defienden los derechos humanos de los imputados. Y como los jueces de allí, no están ni siquiera rozados por subalternos intereses, se limitan a repetir lo mismo que les enseñaron sus maestros del derecho penal. En la Argentina, arbitrariamente, se procede de otra forma.

Al reconocer que no existía, al tiempo de ocurrencia de los eventos criminosos, en el derecho interno español, una tipificación para tales hechos criminales,  el Tribunal Supremo expresamente omite citar esas supuestas figuras delictivas, que estaban como “flotando” en la conciencia de los juristas, una suerte de derecho pretoriano penal, prohibido por la ley española y por nuestro sistema constitucional. Esa especie de “derecho natural penal” tan repudiado por Hans Kelsen, quien sin embargo, fue uno de los mentores del Tribunal Militar de Nuremberg, tantas veces citado por los sedicentes defensores de los Derechos Humanos. No pudo el Supremo subordinar legalmente a ninguna figura penal internacional, la conducta juzgada, tanto por no haberse sancionado la norma legal que la tipificaba como por la circunstancia citada, de que no reconoce el  “jus Cogens”. Nos señala que no lo hace ya que entiende que “:“Las referencias a estas conductas en el Derecho Internacional Penal con anterioridad a los hechos enjuiciados han sido generalmente previas a su constatación en normas de derecho interno”.

Termina señalando que: “Sin embargo, ello no conduce directamente a la aplicación del Derecho Internacional Penal, siendo necesaria una previa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales. La Constitución, artículos 93 y siguientes, contiene normas dirigidas a la incorporación del derecho internacional al derecho interno, que deben ser observadas. En este sentido, los Tribunales españoles no son ni pueden actuar como Tribunales Internacionales, sólo sujetos a las normas de este carácter y a sus propios estatutos, sino Tribunales internos que deben aplicar su propio ordenamiento. No obtienen su jurisdicción del derecho internacional consuetudinario o convencional, sino, a través del principio democrático, de la Constitución Española y de las leyes aprobadas por el Parlamento. El ejercicio del Poder Judicial se legitima, así, por su origen. Por lo tanto, no es posible ejercer ese poder más allá de los límites que la Constitución y la ley permiten, ni tampoco en forma contraria a sus propias disposiciones”. Finalmente, reseña el Tribunal Supremo que: “De ellos cabe concluir que el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los Tribunales españoles” y que “La vigencia del principio de legalidad, tal como antes fue expuesto, impide, pues, la aplicación directa del derecho internacional Penal consuetudinario como única norma aplicable al caso. También impide la aplicación del artículo 607 bis como norma penal sustantiva interna por ser posterior a los hechos y no más favorable.”

Calmadas las aguas, intentando ingresar en la ortodoxia jurídica, exigida por tan delicado como espinoso tema, recordemos que el Comité Internacional de la Cruz Roja, cumple una ardua tarea cuyos frutos nos permiten avanzar, lenta pero exitosamente, en la utilización equitativa de los mecanismos pertinentes, en defensa de los derechos humanos. Uno de esos mecanismos está constituido por la tarea cumplida por este organismo en sus conocidas Conferencias Internacionales. Un ejemplo podrá ilustrar al lego: Mencionamos la XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja que tuvo lugar en Ginebra, Suiza en el lapso que va desde el 28 de noviembre al 1° de diciembre de 2011. El tema que examinó la Conferencia se denominó “El Derecho Internacional Humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos”. Sus conclusiones nos permiten determinar cuál es la correcta interpretación,  que es dable exigir de la Justicia, en lo relacionado con las normas internacionales que rigen el tema aludido. Observemos que al leerlas espontáneamente, como en una suerte de  “túnel del tiempo”, nos trasladamos a la sangrienta Década del 70 en la Argentina.

Reseña el Informe de la Conferencia: “En los últimos cuatro años, más de 60 países se han visto afectados por conflictos armados interestatales o no internacionales en los que la población civil es la que se ha visto más afectada por los estragos y sufrimientos que han causado. De hecho, las personas civiles siguen siendo las primeras víctimas de las violaciones cometidas contra el DIH tanto por Estados como por grupos armados no estatales. Las violaciones más frecuentes incluyen ataques deliberados contra personas civiles, destrucción de infraestructuras y bienes indispensables para su supervivencia, y desplazamientos forzados de población civil. Los métodos y medios de guerra indiscriminados empleados, especialmente en zonas pobladas, también han ocasionado sufrimientos a la población civil. Los combatientes no han tomado todas las precauciones factibles –ni en los ataques ni en relación con los efectos de los ataques– según lo dispuesto por el DIH y, por consiguiente, ha habido pérdidas innecesarias de vidas entre la población civil y de bienes de carácter civil. Las personas privadas de libertad también han sido víctimas de graves violaciones del DIH como el homicidio, la desaparición forzada, la tortura y otros tratos crueles, y los atentados contra la dignidad personal.”

Nos hemos acostumbrado a reconocer en  un bloque de personas privadas ilegalmente de su libertad, con distintos destinos finales, a  las  “víctimas” a quienes oficialmente el Estado Argentino califica en la actualidad, como víctimas de la represión. Pero pasamos por alto miles y miles de asesinados y baldados,  por el accionar de  los integrantes de las bandas subversivas, a quienes el Estado Argentino no ha protegido en su oportunidad y a quienes injustamente ha olvidado. Esta clase de víctimas, para el actual gobierno son los nuevos  “desaparecidos”. Con una diferencia: para nuestro Estado, no existieron nunca.

Más aun, en ocasión de dictaminar en una de las tantas causas en trámite, el Ministerio Público Fiscal de nuestro país, señala taxativamente que es incierto que haya existido una guerra en ese lapso, pasando por alto los  “5.215 atentados con explosivos imputados a los integrantes de las bandas subversivas. Los 1.052 atentados incendiarios, 1.311 secuestro de artefactos explosivos y 132 secuestros de material incendiario. 2.013 intimidaciones con arma, 252 actos contra medios de comunicación social, 1.748 secuestros, 1.501 asesinatos, 551 robos de dinero, 589 robos de vehículos, 2.402 robos de armamentos, 36 robos de explosivos, 20 copamientos de localidades, 45 copamientos de unidades militares, policiales y de seguridad, 17 robos de uniformes, (…)”. No tuvo en cuenta esa dependencia judicial, que la Policía de la Pcia. De Buenos aires, señaló que dentro de su ámbito de acción, se produjeron con tal origen en el decenio en estudio, 20 homicidios de civiles. Tampoco tuvo en cuenta el Ministerio Público  que en la década citada  se computaron 21.642 actos terroristas, conforme informes del Estado Mayor General del Ejército (fs.318/323 de Cuaderno de prueba de la defensa de Viola), de los que 6.762 sucedieron entre 1974 y1975 o sea en plena época constitucional. Creemos que resulta superabundante añadir otros ejemplos. (Confr. “La Sentencia”, pág.41).

Recordemos que en la sentencia dictada por la Cámara Federal en la causa n° 13 seguida a quienes fueron integrantes de las Juntas Militares, la Justicia señala que se refleja la importancia que adquirió la actividad terrorista guerrillera en nuestro país, al probarse que se desarrolló en todo el territorio argentino, “predominantemente en las zonas urbanas; existiendo, asimismo, asentamientos de esas organizaciones, en zonas rurales de Tucumán”. 

Capítulo 671 - La singular trascendencia e importancia del derecho internacional humanitario consuetudinario.

(continuación)

Al respecto, cabe recordar que el art. 118 de la Constitución Nacional establece que "la actuación de estos juicios criminales ordinarios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".

Como se advierte, esta cláusula constitucional regula una modalidad de los juicios criminales: aquellos que derivan de la delicta juris gentium. En este aspecto, impone al legislador el mandato de sancionar una ley especial que determine el lugar en que habrá de seguirse el juicio, de suerte tal que, a falta de ley especial que prevé la norma (se refiere además a hechos acaecidos en el exterior) resulta inaplicable. (Fallos: 324:2885). En efecto, esta Corte ya ha precisado el alcance acotado que debe asignarse a la escueta referencia que contiene esta norma.

Seco Villalba. (Fuentes de la Constitución Argentina, Depalma, Buenos Aires, 1943, pág. 225)   da cuenta de su origen, que se remonta a la Constitución de Venezuela de 1811, la que del mismo modo simplemente estatuye que en el caso de que el crimen fuese perpetrado contra el derecho de gentes, en ese momento piratería y trata de esclavos, y fuera de los límites de la Nación, el Congreso determinará por una ley especial, el paraje donde haya de seguirse el juicio. De tal modo, no cabe concluir que por esta vía el derecho de gentes tiene preeminencia sobre el derecho interno del Estado argentino. Por otra parte, no debe confundirse el valor indiscutible del derecho de gentes y su positiva evolución en el ámbito del derecho internacional con la posibilidad de aplicar sus reglas directamente en el derecho interno.

En definitiva, la mención en la Constitución del Derecho de Gentes se efectúa sólo para determinar la forma en que se juzgarán los delitos cometidos en el exterior contra estos preceptos; pero de ningún modo más allá de su indiscutible valor se le confiere jerarquía constitucional ni preeminencia sobre la Ley Fundamental. Parece a todas luces exagerado inferir en base al texto del art. 118 que sea posible la persecución penal en base a las reglas propias del derecho penal internacional. De allí no se deriva en modo alguno que se puede atribuir responsabilidad individual con base en el derecho internacional, en tanto no se establece cuáles son los principios y normas que rigen la persecución de crímenes iuris gentium. 

Por lo tanto como se afirmó, la norma citada no permite concluir que sea posible en nuestro país la persecución penal con base en un derecho penal internacional que no cumpla con los mandatos del principio de legalidad.  Finalmente consideran los jueces argentinos, en idéntica inane actitud, que hasta pueden extraer tipos penales exógenos, originados en tratados internacionales rubricados por nuestro país. Tratados que deben ser cumplidos a rajatabla, vulneren o no el orden público argentino.

La tesitura puesta de relieve por la Justicia argentina, no encuentra eco, por ejemplo, en la Justicia de España donde el Supremo ha llegado a sostener en un fallo que constituye una suerte de leading case, que no corresponde aplicar retroactivamente una norma penal internacional a hechos, que estaban contemplados en la legislación interna del país, de una u otra forma, como delitos comunes, es decir no como delitos internacionales. Estaban calificados en forma ordinaria. Sin la especial calificación derivada de la finalidad de acabar con un grupo político o de asegurar el predominio frente a un sector de la población que se considera sospechoso por sus ideas políticas, utilizando todos los medios para ellos, incluso los más violentos. Al contrario de lo que sostiene la CSJ. de la Argentina, el Tribunal Supremo de España, consideró en su fallo del 1º de octubre de 2007, que era imposible aplicar retroactivamente la normativa internacional citada. La exigencia  de no vulnerar el principio de legalidad, que supone que nadie  puede ser condenado por acciones u omisiones, que en el momento de producirse no constituyan delitos o faltas, conforme la legislación vigente al momento de comisión de los eventos que se le imputan al encartado,  constituye  “una  garantía de índole formal, consistente en la necesaria existencia de una norma con rango de Ley como presupuesto de la actuación punitiva del Estado, que defina las conductas punibles y las sanciones que les corresponden, derivándose una “reserva absoluta” de Ley en el ámbito penal” (STC 283/2006), lo cual implica el carácter escrito de la norma dado nuestro sistema de fuentes para el Derecho Penal (lex scripta).

De forma que las conductas constitutivas de delito deben aparecer contempladas en una forma escrita con rango de ley, que además les asocie una pena. Pero no solo ésto. En segundo lugar, en términos de la sentencia que se acaba de citar, este principio incorpora otra garantía de carácter material y absoluto, consistente en la “imperiosa exigencia de la predeterminación normativa de las conductas ilícitas y de las sanciones correspondientes, es decir, la existencia de preceptos jurídicos (lex previa) que permitan predecir con el suficiente grado de certeza (lex certa) dichas conductas, y se sepa a qué atenerse en cuanto a la responsabilidad y la eventual sanción (SSTC 25/2004, de 26 de febrero, F. 4; 218/2005, de 12 de septiembre, F. 2; 297/2005, de 21 de noviembre, F. 6)”. Consiguientemente, el principio de legalidad, en cuanto impone la adecuada previsión previa de punibilidad, solo permite la sanción por conductas que en el momento de su comisión estuvieran descritas como delictivas en una ley escrita (lex scripta), anterior a los hechos (lex previa), que las describa con la necesaria claridad y precisión (lex certa) y de modo que quede excluida la aplicación analógica (lex estricta). En definitiva, exige lex previa, estricta, scripta y certa.

De esta forma, el ejercicio del ius punendi del Estado queda limitado a aquellos casos en los que haya mediado una advertencia previa a través de una ley, de modo que el agente pueda ajustar su conducta de manera adecuada a las previsiones de aquella. Previsibilidad que depende, en realidad, de las condiciones objetivas de la norma, y no tanto de la capacidad individual de previsión del sujeto. 

Capítulo 670 - Relación entre los tratados internacionales y el derecho internacional consuetudinario.

(continuación)

En la práctica, la redacción de normas convencionales contribuye a centrar la opinión jurídica mundial y tiene una influencia innegable en el ulterior comportamiento y en la convicción jurídica de los Estados. Esta realidad la reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo de la causa Continental Shelf, en el que afirmó que «los convenios multilaterales pueden desempeñar un importante papel en la tarea de registrar y definir las normas que se derivan de la costumbre, o de desarrollarlas de hecho». La Corte reconoció, pues, que los tratados pueden codificar un derecho internacional consuetudinario preexistente, pero que también pueden sentar las bases para el desarrollo de nuevas costumbres fundadas en las normas contenidas en esos tratados. La Corte llegó a afirmar incluso que «puede ocurrir que... una participación muy amplia y representativa en [un] convenio sea suficiente por sí misma, siempre que incluya a los Estados cuyos intereses estén especialmente afectados».

En este estudio, se sigue el cauto proceder de tomar una amplia ratificación sólo comuna indicación, que ha de evaluarse respecto de otros elementos de la práctica, en particular de la práctica de los Estados que no son Parte en el tratado en cuestión. Una práctica concordante de los Estados que no son Partes se ha considerado como una importante prueba positiva, mientras que una práctica contraria se ha estimado como una importante prueba negativa. Especialmente pertinente es asimismo la práctica de los Estados Partes en relación con otros Estados que no son Partes en el tratado.” (…)  (“Estudio  Sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario: Una Contribución a la Comprensión y al Respeto del Derecho de los Conflictos Armados” por Jean-Marie Henckaerts).

 

El Comité Internacional de la Cruz Roja, en numerosísimas ocasiones, pasó a ocuparse también de la relación entre los tratados internacionales y el derecho internacional consuetudinario. Una nota originada en el citado organismo (http://www.icrc.org/spa/war-and-law/treaties-customary law/customarylaw/overview-customary-law.htm) nos reseña lo siguiente: “El derecho internacional deriva tanto del derecho convencional como de las normas conocidas como derecho internacional consuetudinario. Normalmente, los tratados consisten en convenios escritos en los cuales los Estados establecen determinadas normas de manera formal. En cambio, el derecho internacional consuetudinario no está escrito, sino que resulta de "una práctica general aceptada como derecho". Para demostrar que determinada norma es consuetudinaria, es necesario probar que se refleja en la práctica de los Estados y que la comunidad internacional considera que esa práctica es obligatoria como cuestión de derecho”.

 

“El DIH consuetudinario sigue siendo pertinente en los conflictos armados contemporáneos por dos razones principales. La primera es que, si bien algunos Estados no han ratificado todos los convenios importantes, siguen estando obligados por las normas del derecho consuetudinario. La segunda razón reside en la relativa debilidad del derecho convencional que rige los conflictos armados no internacionales, esto es, los conflictos en los que participan grupos armados y que suelen desarrollarse dentro de las fronteras de un país. En un estudio publicado por el CICR en 2005, se demostró que el marco jurídico que rige los conflictos armados internos es más detallado en el derecho internacional consuetudinario que en el derecho convencional. Habida cuenta de que la mayoría de los conflictos armados de hoy son de índole no internacional, este aspecto reviste particular importancia.”

El estudio titulado "Derecho internacional humanitario consuetudinario" se inició en 1996. El CICR, en colaboración con un nutrido grupo de eminentes expertos en el tema, analizó la actual práctica de los Estados en relación con el DIH. El objetivo del estudio era identificar el derecho consuetudinario que se aplica a este ámbito y esclarecer la protección jurídica que otorga a las víctimas de la guerra. En el estudio se identificaron 161 normas de DIH consuetudinario que constituyen el núcleo común del derecho humanitario vinculante para todas las partes en los conflictos armados. Esas normas fortalecen la protección jurídica de las víctimas de la guerra en todo el mundo.”.

Se insiste en el Jus Cogens, piedra basal de todas las resoluciones jurisdiccionales sobre este tema y en una pretendida inserción del Derecho de Gentes, en nuestra Constitución Nacional, en la que creen los jueces con inocultable candor. Con respecto a este último punto, repetimos, una vez más, lo que surge del voto del Dr. Carlos S. Fayt, brillante integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Arancibia Clavel. Señaló el maestro: “Que los obstáculos hasta aquí examinados tampoco pueden sortearse con la aplicación directa del derecho penal internacional en virtud de una pretendida preeminencia del Derecho de Gentes que encontraría su fundamento en el art. 118 de la Constitución Nacional, derecho que no necesariamente revelaría idéntica sujeción al principio de legalidad. 

Capítulo 669 - El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario acumula una práctica de suficiente densidad, en términos de uniformidad, extensión y representatividad.

 

 

 

 

(continuación)

El segundo requisito para que se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa. No necesita, en cambio, ser universal; es suficiente una práctica «general». No se requiere un número o porcentaje exacto de Estados. Una de las razones por las que es imposible precisar la participación requerida es que este criterio es en cierto modo cualitativo, más que cuantitativo. Es decir, que no es una mera cuestión de cuántos Estados participan en la práctica, sino también de qué Estados. Como señaló la Corte Internacional de Justicia en los asuntos North Sea Continental Shelf, la práctica ha de «incluir los Estados cuyos intereses resulten especialmente afectados». Estas consideraciones tienen dos consecuencias: (1) si están representados todos los “Estados especialmente afectados», no es fundamental para la mayoría de los Estados haber participado activamente, pero tienen que haber asentido al menos a la práctica de los «Estados especialmente afectados»; (2) si los «Estados especialmente afectados» no aceptan la práctica, ésta no puede cristalizar en una norma de derecho internacional consuetudinario, aun cuando no se requiera, como se ha explicado, que haya unanimidad.

 

Quién está «especialmente afectado», a la luz del derecho internacional humanitario, variará según las circunstancias. Por lo que atañe a la cuestión de la legalidad del empleo de las armas láser que causan ceguera, por ejemplo, los «Estados especialmente afectados “incluyen los Estados identificados por su participación en el desarrollo de tales armas, aunque sean otros Estados los que puedan sufrir las consecuencias de su uso. Del mismo modo, en el ámbito de la ayuda humanitaria, los Estados cuya población necesita esa ayuda o los que suelen prestarla han de ser considerados como «especialmente afectados».

Por lo que respecta a cualquier norma del derecho internacional humanitario, los países que participan en un conflicto armado son «especialmente afectados» cuando su práctica examinada en relación con una norma determinada estaba relacionada con ese conflicto.    (..).

En el presente estudio no se ha tomado en consideración si es legalmente posible ser un «objetor habitual» en relación con las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. Muchos tratadistas creen que no es posible en el caso de las normas de jus cogens, pero hay otros que dudan de que el concepto de objetor habitual siga siendo válido. Si se acepta que es legalmente posible ser un objetor habitual, el Estado concernido tiene que haber recusado la aceptación de una nueva norma durante su formación y seguir impugnándola después; no es posible ser un «objetor posterior». Si bien es cierto que normalmente transcurre algún tiempo hasta que la práctica que satisfaga esos criterios sea suficiente, no existe un requisito específico de tiempo. Todo es cuestión de acumular una práctica de suficiente densidad, en términos de uniformidad, extensión y representatividad.

 

El segundo requisito para la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario, la opinio juris, se relaciona con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo «de derecho». La forma en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede tal vez diferir según que la norma concernida contenga una prohibición, una obligación o sólo el derecho a comportarse de cierta manera. Durante la realización del estudio, resultó muy difícil, y en gran medida un empeño teórico, separar estrictamente los elementos de la práctica y la convicción jurídica. Lo más frecuente es que la misma actuación plasme la práctica y la convicción jurídica. Como ha señalado la Asociación de Derecho Internacional, la Corte Internacional de

Justicia «no ha dicho de manera explícita que, porque hay (presuntamente) distintos elementos en el derecho consuetudinario, el mismo comportamiento no puede manifestar ambas cosas. De hecho es a menudo difícil, si no imposible, desenredar los dos elementos». Eso es, en particular, así porque las actuaciones verbales se consideran como práctica de los Estados, que suelen reflejar, al mismo tiempo, la convicción jurídica del Estado concernido.

 

Cuando hay una práctica suficientemente densa, ésta contiene en general una opinio juris, por lo cual no suele ser necesario demostrar separadamente su existencia. Cuando la práctica es ambigua, la opinio juris desempeña, en todo caso, un importante papel a la hora de decidir si ha de tenerse o no en cuenta para la formación de la costumbre. Así ocurre a menudo con las omisiones, cuando los Estados se abstienen de actuar o reaccionar, sin que esté claro por qué. Es en tales casos en los que tanto la Corte Internacional de Justicia como su predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, han intentado establecer separadamente la existencia de una opinio juris, a fin  de determinar si esa práctica ambigua debía tenerse efectivamente en cuenta para tipificar normas de derecho internacional consuetudinario.

 

En el ámbito del derecho internacional humanitario, en el que muchas normas requieren abstenerse de ciertos comportamientos, las omisiones plantean un problema particular en la tarea de determinar la opinio juris, ya que ha de probarse que la abstención no es una coincidencia, sino que está basada en una expectativa legítima. Cuando esa exigencia de abstenerse se indica en instrumentos internacionales y en declaraciones oficiales, generalmente puede probarse la existencia de un requisito legal de abstenerse del comportamiento en cuestión. Además, tales abstenciones pueden también producirse después de que ese comportamiento haya provocado cierta controversia, lo que contribuye asimismo a probar que la abstención no era una coincidencia, aunque no siempre sea fácil concluir que se ha producido por el sentido del deber legal.

 

Los[MF1]  tratados también son pertinentes en la determinación de la existencia del derecho internacional consuetudinario, porque ayudan a evaluar qué opinan los Estados de ciertas normas del derecho internacional. Por eso, se han incluido en el estudio la ratificación, la interpretación y la aplicación de los tratados, así como las reservas y las declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos. En las causas de la North Sea Continental Shelf, la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para evaluar el derecho consuetudinario.

En ese caso, la Corte declaró que «el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora [39], aunque sea respetable, apenas es suficiente», especialmente en un contexto en el que la práctica no sujeta al tratado es contradictoria. Y a la inversa, en el asunto Nicaragua, la Corte, al evaluar el estatuto consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas. Puede incluso darse el caso de que una disposición convencional refleje el derecho consuetudinario, aunque el tratado aún no esté en vigor, con tal de que haya una práctica similar suficiente, en particular de los Estados especialmente afectados, de manera que la probabilidad de que haya una oposición significativa a la norma en cuestión sea escasa.

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Capítulo 668 - La práctica y el derecho internacional consuetudinario.

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"Se acepta en general que la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario requiere la presencia de dos elementos, a saber, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis).

Como la Corte Internacional de Justicia afirmó en el asunto Continental Shelf, «es naturalmente axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante todo en la práctica efectiva y en la opinio juris de los Estados». 

El significado exacto y el contenido de estos dos elementos han sido objeto de muchos escritos eruditos. El modo de proceder seguido en este estudio para determinar si existe una norma de derecho internacional consuetudinario general responde a un planteamiento clásico, expuesto por la Corte Internacional de Justicia en varias causas, en particular en los asuntos North Sea Continental Shelf.

La práctica de los Estados debe contemplarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, para determinar qué práctica contribuye a la creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal) y, en segundo lugar, para examinar si establece una norma de ese derecho (evaluación de la práctica estatal).

Las actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación de derecho internacional consuetudinario. Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas categorías de personas. Las actuaciones verbales incluyen los manuales militares, las leyes internas, la jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de posición de los Gobiernos en relación con resoluciones  de organizaciones internacionales. Esta lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario.

La negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia hay que darle. Aunque las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las organizaciones internacionales.

La práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta, compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal. Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas normas en los conflictos  armados no internacionales, su significación jurídica no está clara, por lo cual no pueden considerarse como prueba de la existencia de derecho internacional consuetudinario. En la sección «Otras prácticas» del volumen II del estudio se cita una serie de ejemplos a este respecto.

Para determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente «densa» como para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que analizarla. Para establecer una norma de derecho internacional consuetudinario, la práctica estatal ha de ser prácticamente uniforme, extensa y representativa. El primer requisito para que la práctica de los Estados cree una norma de derecho internacional consuetudinario es que sea prácticamente uniforme. Diferentes Estados no tienen que haberse comportado de manera sustancialmente distinta. La jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia muestra que una práctica contraria, que a primera vista parece minar dicha uniformidad, no impide la formación de una norma de derecho internacional consuetudinario, siempre que esa práctica contraria la condenen otros Estados o la rechace el propio Gobierno. 

Tales condenas o rechazos confirman de hecho la norma en cuestión. Esto es particularmente pertinente para una serie de normas de derecho internacional humanitario en las que, junto a la abrumadora evidencia de que la práctica verbal de los Estados las respalda, hay reiteradas pruebas de violaciones de esas normas. Cuando estas infracciones han ido acompañadas de excusas o justificaciones de los actores y/o de condenas de otros Estados, no son de tal índole que pongan en duda la existencia de la norma en cuestión. Los Estados que deseen cambiar una norma de derecho internacional consuetudinario vigente han de hacerlo mediante su práctica oficial y declarar que están actuando de derecho.

Capítulo 667 - Si la ratificación de los cuatro Convenios de Ginebra es universal, no puede decirse lo mismo de sus Protocolos Adicionales.

(continuación)

Refiere Jean-Marie Henckaerts, el prestigioso tratadista internacional del CICR: “Ahora bien, la aplicación de esos tratados en los conflictos armados actuales tropieza con dos graves impedimentos que explican la necesidad y la conveniencia de un estudio sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. En primer lugar, los tratados se aplican solamente a los Estados que los han ratificado, lo que significa que los distintos tratados de derecho internacional humanitario se aplican a los diferentes conflictos armados según qué tratados hayan suscrito los Estados implicados. Si la ratificación de los cuatro Convenios de Ginebra es universal, no puede decirse lo mismo de otros instrumentos de derecho humanitario, como son sus Protocolos adicionales. A pesar de que el Protocolo adicional I ha sido ratificado por más de 160 Estados, tiene hoy una eficacia limitada, puesto que varios Estados que han estado implicados en conflictos armados internacionales no son Partes en él.

Del mismo modo, aunque unos 160 Estados han ratificado el Protocolo adicional II, varios Estados en cuyo territorio se libran conflictos armados no internacionales no lo han hecho. A menudo, la única disposición del derecho humanitario convencional aplicable en este tipo de conflictos es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Así pues, la primera finalidad  del estudio era determinar qué normas del derecho internacional humanitario forman parte del derecho internacional consuetudinario y, por ende, son aplicables a todas las partes en un conflicto, hayan ratificado o no los tratados que contienen esas normas u otras similares.

En segundo lugar, el derecho humanitario convencional no regula con suficiente detalle gran parte de los conflictos armados actuales, es decir, los conflictos armados no internacionales, porque estos conflictos están sujetos a muchas menos normas convencionales que los conflictos internacionales.

Sólo un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I.

El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de 80. Aunque las meras cifras no lo dicen todo, revelan una diferencia significativa en cómo el derecho convencional regula los conflictos armados internacionales y los no internacionales, sobre todo por lo que respecta a las normas detalladas y las definiciones. Por éso, la segunda finalidad  del estudio era determinar si el derecho internacional consuetudinario regula los conflictos armados no internacionales de manera más detallada que el derecho convencional y, en caso afirmativo, en qué medida.

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho consuetudinario como «una práctica generalmente aceptada como derecho».