(continuación)
El segundo requisito para que se establezca una norma de
derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal concernida sea extensa y representativa. No necesita,
en cambio, ser universal; es suficiente una práctica «general». No se requiere un
número o porcentaje exacto de Estados. Una de las razones por las
que es imposible precisar la participación requerida es que este criterio es en
cierto modo cualitativo, más que cuantitativo. Es decir, que no es una mera cuestión de cuántos Estados participan en la práctica, sino también de qué Estados. Como
señaló la Corte Internacional de Justicia en los asuntos North Sea
Continental Shelf, la práctica ha de «incluir los Estados cuyos intereses resulten
especialmente afectados». Estas
consideraciones tienen dos consecuencias: (1) si están representados todos los “Estados
especialmente afectados», no es fundamental para la mayoría de los
Estados haber participado activamente, pero tienen que haber asentido al menos a la práctica de los
«Estados especialmente afectados»; (2) si los «Estados especialmente afectados» no
aceptan la práctica, ésta no puede cristalizar en una norma de derecho
internacional consuetudinario, aun cuando no se requiera, como se ha
explicado, que haya unanimidad.
Quién está
«especialmente afectado», a la luz del derecho internacional humanitario,
variará según las circunstancias. Por lo que atañe a la cuestión de la
legalidad del empleo de las armas láser que causan ceguera, por ejemplo, los «Estados
especialmente afectados “incluyen los Estados identificados
por su participación en el desarrollo de tales armas, aunque sean otros Estados
los que puedan sufrir las consecuencias de su uso. Del mismo modo, en el ámbito de la
ayuda humanitaria, los Estados cuya
población necesita esa ayuda o los que suelen prestarla han de ser considerados como «especialmente
afectados».
Por lo que respecta a cualquier norma del
derecho internacional humanitario, los países que participan en un conflicto armado son «especialmente afectados» cuando su práctica examinada en relación con una norma determinada
estaba relacionada con ese conflicto. (..).
En el presente estudio no se ha tomado
en consideración si es
legalmente posible ser un «objetor habitual» en relación con las normas consuetudinarias del derecho internacional
humanitario.
Muchos
tratadistas creen que no es posible en el
caso de las normas de jus cogens, pero
hay otros que dudan de que el concepto de
objetor habitual siga siendo válido.
Si se acepta que es legalmente posible ser un objetor habitual, el Estado
concernido tiene que haber recusado la aceptación de una nueva norma durante su
formación y seguir impugnándola después; no es posible ser un «objetor
posterior». Si bien es cierto que normalmente transcurre algún tiempo hasta que
la práctica que satisfaga esos criterios sea suficiente, no existe un requisito
específico de tiempo. Todo es cuestión de acumular una práctica de suficiente densidad, en
términos de uniformidad, extensión y representatividad.
El segundo
requisito para la existencia de una norma de derecho internacional consuetudinario,
la opinio
juris, se relaciona con la necesidad de que la práctica se lleve a cabo «de derecho».
La forma en que la práctica y esta convicción jurídica han de expresarse puede
tal vez diferir según
que la norma concernida contenga una prohibición, una obligación o sólo el
derecho a comportarse de cierta manera. Durante
la realización del estudio, resultó muy difícil, y en gran medida un empeño teórico,
separar estrictamente los elementos de la práctica y la convicción jurídica. Lo más
frecuente es que la misma actuación plasme la práctica y la convicción jurídica. Como ha
señalado la Asociación de Derecho Internacional, la Corte Internacional de
Justicia «no ha dicho de manera explícita que, porque hay (presuntamente)
distintos elementos en el
derecho consuetudinario,
el mismo comportamiento no
puede manifestar ambas cosas. De hecho es a menudo difícil, si no imposible, desenredar
los dos elementos». Eso es, en particular, así porque las actuaciones
verbales se consideran como práctica de los
Estados, que suelen reflejar, al mismo tiempo, la convicción jurídica del
Estado concernido.
Cuando hay una práctica suficientemente
densa, ésta
contiene en general una opinio juris, por lo cual no suele ser necesario demostrar separadamente su
existencia.
Cuando la práctica es ambigua, la opinio juris desempeña, en todo
caso, un importante papel a la hora de decidir si ha de tenerse o no en
cuenta para la formación de la costumbre. Así ocurre a menudo con las omisiones, cuando los Estados se abstienen de actuar o reaccionar, sin
que esté claro por qué. Es en tales
casos en los que tanto la Corte Internacional de Justicia como su
predecesor, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional, han
intentado establecer separadamente la existencia de una opinio juris, a fin
de determinar si esa práctica ambigua
debía tenerse efectivamente en cuenta para tipificar normas de derecho
internacional consuetudinario.
En el ámbito del
derecho internacional humanitario, en el que muchas normas requieren abstenerse
de ciertos comportamientos, las omisiones plantean un problema particular en la
tarea de determinar la opinio juris, ya que ha de probarse que la
abstención no es una coincidencia, sino que está basada en una expectativa
legítima. Cuando esa exigencia de abstenerse se indica en instrumentos
internacionales y en declaraciones oficiales, generalmente puede probarse la
existencia de un requisito legal de abstenerse del comportamiento en
cuestión. Además, tales abstenciones pueden también producirse después de que
ese comportamiento haya provocado cierta controversia, lo que contribuye
asimismo a probar que la abstención no era una coincidencia, aunque no siempre
sea fácil concluir que se ha producido por el sentido del deber legal.
Los[MF1] tratados también son pertinentes en la determinación de la existencia del
derecho internacional consuetudinario, porque ayudan a evaluar qué opinan los Estados de ciertas normas del derecho internacional. Por eso, se han incluido en el estudio la ratificación, la interpretación y la aplicación de los tratados, así como las reservas y las declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos. En las causas
de la North Sea Continental Shelf, la Corte Internacional de Justicia
señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es importante para
evaluar el derecho consuetudinario.
En ese caso, la
Corte declaró que «el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta
ahora [39], aunque sea respetable, apenas es suficiente», especialmente en un contexto
en el que la práctica no sujeta al tratado es contradictoria. Y a la inversa, en el
asunto Nicaragua, la Corte, al
evaluar el estatuto consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas. Puede incluso
darse el caso de que una disposición convencional refleje el derecho consuetudinario,
aunque el tratado aún no esté en vigor, con tal de que haya una práctica
similar suficiente, en particular de los Estados especialmente afectados, de
manera que la probabilidad de que haya una oposición significativa a la norma en
cuestión sea escasa.
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