Capítulo 670 - Relación entre los tratados internacionales y el derecho internacional consuetudinario.

(continuación)

En la práctica, la redacción de normas convencionales contribuye a centrar la opinión jurídica mundial y tiene una influencia innegable en el ulterior comportamiento y en la convicción jurídica de los Estados. Esta realidad la reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo de la causa Continental Shelf, en el que afirmó que «los convenios multilaterales pueden desempeñar un importante papel en la tarea de registrar y definir las normas que se derivan de la costumbre, o de desarrollarlas de hecho». La Corte reconoció, pues, que los tratados pueden codificar un derecho internacional consuetudinario preexistente, pero que también pueden sentar las bases para el desarrollo de nuevas costumbres fundadas en las normas contenidas en esos tratados. La Corte llegó a afirmar incluso que «puede ocurrir que... una participación muy amplia y representativa en [un] convenio sea suficiente por sí misma, siempre que incluya a los Estados cuyos intereses estén especialmente afectados».

En este estudio, se sigue el cauto proceder de tomar una amplia ratificación sólo comuna indicación, que ha de evaluarse respecto de otros elementos de la práctica, en particular de la práctica de los Estados que no son Parte en el tratado en cuestión. Una práctica concordante de los Estados que no son Partes se ha considerado como una importante prueba positiva, mientras que una práctica contraria se ha estimado como una importante prueba negativa. Especialmente pertinente es asimismo la práctica de los Estados Partes en relación con otros Estados que no son Partes en el tratado.” (…)  (“Estudio  Sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario: Una Contribución a la Comprensión y al Respeto del Derecho de los Conflictos Armados” por Jean-Marie Henckaerts).

 

El Comité Internacional de la Cruz Roja, en numerosísimas ocasiones, pasó a ocuparse también de la relación entre los tratados internacionales y el derecho internacional consuetudinario. Una nota originada en el citado organismo (http://www.icrc.org/spa/war-and-law/treaties-customary law/customarylaw/overview-customary-law.htm) nos reseña lo siguiente: “El derecho internacional deriva tanto del derecho convencional como de las normas conocidas como derecho internacional consuetudinario. Normalmente, los tratados consisten en convenios escritos en los cuales los Estados establecen determinadas normas de manera formal. En cambio, el derecho internacional consuetudinario no está escrito, sino que resulta de "una práctica general aceptada como derecho". Para demostrar que determinada norma es consuetudinaria, es necesario probar que se refleja en la práctica de los Estados y que la comunidad internacional considera que esa práctica es obligatoria como cuestión de derecho”.

 

“El DIH consuetudinario sigue siendo pertinente en los conflictos armados contemporáneos por dos razones principales. La primera es que, si bien algunos Estados no han ratificado todos los convenios importantes, siguen estando obligados por las normas del derecho consuetudinario. La segunda razón reside en la relativa debilidad del derecho convencional que rige los conflictos armados no internacionales, esto es, los conflictos en los que participan grupos armados y que suelen desarrollarse dentro de las fronteras de un país. En un estudio publicado por el CICR en 2005, se demostró que el marco jurídico que rige los conflictos armados internos es más detallado en el derecho internacional consuetudinario que en el derecho convencional. Habida cuenta de que la mayoría de los conflictos armados de hoy son de índole no internacional, este aspecto reviste particular importancia.”

El estudio titulado "Derecho internacional humanitario consuetudinario" se inició en 1996. El CICR, en colaboración con un nutrido grupo de eminentes expertos en el tema, analizó la actual práctica de los Estados en relación con el DIH. El objetivo del estudio era identificar el derecho consuetudinario que se aplica a este ámbito y esclarecer la protección jurídica que otorga a las víctimas de la guerra. En el estudio se identificaron 161 normas de DIH consuetudinario que constituyen el núcleo común del derecho humanitario vinculante para todas las partes en los conflictos armados. Esas normas fortalecen la protección jurídica de las víctimas de la guerra en todo el mundo.”.

Se insiste en el Jus Cogens, piedra basal de todas las resoluciones jurisdiccionales sobre este tema y en una pretendida inserción del Derecho de Gentes, en nuestra Constitución Nacional, en la que creen los jueces con inocultable candor. Con respecto a este último punto, repetimos, una vez más, lo que surge del voto del Dr. Carlos S. Fayt, brillante integrante de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Arancibia Clavel. Señaló el maestro: “Que los obstáculos hasta aquí examinados tampoco pueden sortearse con la aplicación directa del derecho penal internacional en virtud de una pretendida preeminencia del Derecho de Gentes que encontraría su fundamento en el art. 118 de la Constitución Nacional, derecho que no necesariamente revelaría idéntica sujeción al principio de legalidad.