Capítulo 667 - Si la ratificación de los cuatro Convenios de Ginebra es universal, no puede decirse lo mismo de sus Protocolos Adicionales.

(continuación)

Refiere Jean-Marie Henckaerts, el prestigioso tratadista internacional del CICR: “Ahora bien, la aplicación de esos tratados en los conflictos armados actuales tropieza con dos graves impedimentos que explican la necesidad y la conveniencia de un estudio sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. En primer lugar, los tratados se aplican solamente a los Estados que los han ratificado, lo que significa que los distintos tratados de derecho internacional humanitario se aplican a los diferentes conflictos armados según qué tratados hayan suscrito los Estados implicados. Si la ratificación de los cuatro Convenios de Ginebra es universal, no puede decirse lo mismo de otros instrumentos de derecho humanitario, como son sus Protocolos adicionales. A pesar de que el Protocolo adicional I ha sido ratificado por más de 160 Estados, tiene hoy una eficacia limitada, puesto que varios Estados que han estado implicados en conflictos armados internacionales no son Partes en él.

Del mismo modo, aunque unos 160 Estados han ratificado el Protocolo adicional II, varios Estados en cuyo territorio se libran conflictos armados no internacionales no lo han hecho. A menudo, la única disposición del derecho humanitario convencional aplicable en este tipo de conflictos es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Así pues, la primera finalidad  del estudio era determinar qué normas del derecho internacional humanitario forman parte del derecho internacional consuetudinario y, por ende, son aplicables a todas las partes en un conflicto, hayan ratificado o no los tratados que contienen esas normas u otras similares.

En segundo lugar, el derecho humanitario convencional no regula con suficiente detalle gran parte de los conflictos armados actuales, es decir, los conflictos armados no internacionales, porque estos conflictos están sujetos a muchas menos normas convencionales que los conflictos internacionales.

Sólo un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no internacionales, a saber: la Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes Culturales y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos armados internacionales contenidas en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I.

El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos sustantivos, mientras que el Protocolo adicional I tiene más de 80. Aunque las meras cifras no lo dicen todo, revelan una diferencia significativa en cómo el derecho convencional regula los conflictos armados internacionales y los no internacionales, sobre todo por lo que respecta a las normas detalladas y las definiciones. Por éso, la segunda finalidad  del estudio era determinar si el derecho internacional consuetudinario regula los conflictos armados no internacionales de manera más detallada que el derecho convencional y, en caso afirmativo, en qué medida.

El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho consuetudinario como «una práctica generalmente aceptada como derecho».