Capítulo 901 - “Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario”.

(continuación)

La cuestión de saber quién puede ser objeto de un ataque según el DIH, es decir, cómo interpretar la norma de que las personas civiles están protegidas contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación sigue siendo muy debatida desde el punto de vista jurídico, especialmente respecto a las situaciones de CANI.

El CICR expresó su opinión al respecto con la publicación, en 2009, de una “Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario”.

Cabe recordar, sin embargo, que la Guía trata de la participación directa en las hostilidades a la luz del DIH únicamente, sin menoscabo de otras ramas del derecho –en especial del derecho de los derechos humanos– que puedan ser simultáneamente aplicables a una situación concreta.

La jurisprudencia internacional y regional es disímil respecto a la relación entre el DIH y los derechos humanos, especialmente por lo que atañe al alcance de la protección del derecho a la vida en un CANI. 

En la mayoría de los casos se ha tratado de violaciones del derecho a la vida de personas civiles en los que la aplicación, sea del DIH sea del derecho de los derechos humanos, hubieran tenido, en esencia, los mismos efectos. Los tribunales y cortes aún tienen que abordar de forma concluyente la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos, en cuanto al hecho de tomar como objetivo y matar a personas que estén participando directamente en las hostilidades.

Por último, pero no menos importante, está la cuestión de la normativa jurídica aplicable al uso de la fuerza por grupos armados no estatales. En este caso también es válido lo que ya se ha dicho más arriba en relación con la (no) aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a los grupos armados organizados, y huelga abordar de nuevo aquí la cuestión. 

En esencia, la conclusión a que se llega de lo dicho más arriba es que el uso de la fuerza letal por parte de un Estado en un CANI, requiere un análisis fáctico de la influencia recíproca entre las disposiciones del DIH y las de los derechos humanos. Para los Estados, la conclusión jurídica dependerá de los tratados en que sean Partes, del derecho consuetudinario, y, por supuesto, de las disposiciones del derecho interno. También es indudable que en un CANI –como en un CAI– es necesario entrenar a las fuerzas armadas estatales para que puedan hacer una distinción entre una situación de guerra y una de mantenimiento del orden público y se comporten según haga al caso. Asimismo, es necesario que se les proporcionen claras normas de conducta sobre el uso de la fuerza.

En cuanto a los grupos armados no estatales, es indudable que están jurídicamente obligados a respetar las disposiciones del DIH en la materia. El CICR tiene la intención de examinar detenidamente los retos de la relación recíproca entre las normas del DIH y del derecho de los derechos humanos relativas al uso de la fuerza en situaciones de conflicto armado. (…)

https://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf

3) La noción de participación directa en las hostilidades según el Derecho Internacional Humanitario.

Como se señaló en los informes presentados a las XXVIII y XXX Conferencias

Internacionales, el entorno operacional de los conflictos armados contemporáneos está cambiando. Algunas de sus características son el desplazamiento de las operaciones militares a los centros de población civil, por la implicación cada vez más grande de las personas civiles en la acción militar (tanto del lado de Estados como del lado de grupos armados organizados), así como por las mayores dificultades prácticas para distinguir entre combatientes y civiles. Teniendo en cuenta esta realidad, de 2003 a 2008, el CICR trabajó con un grupo de unos cincuenta expertos jurídicos internacionales –los cuales participaron a título privado – sobre un proyecto destinado a esclarecer la noción de «participación directa en las hostilidades» según el DIH.

Sobre la base de una evaluación completa de los debates mantenidos por los expertos, así como de estudios y análisis internos, el CICR redactó un documento final titulado «Guía para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario», la cual refleja únicamente los puntos de vista del CICR.

La principal finalidad de la Guía es fortalecer la protección de la población civil, esclareciendo la distinción entre civiles y combatientes, así como entre los civiles que participan directamente en las hostilidades y los que no, según el DIH. El propósito no es cambiar las normas vinculantes del DIH, sino más bien presentar las recomendaciones del CICR sobre la forma en que debería interpretarse la noción de participación directa en las hostilidades en los conflictos armados contemporáneos. 

La intención no es que se aplique sobre el terreno como tal, sino más bien que los mandos militares y otros responsables de la conducción de operaciones militares lo hagan operativo.

El texto fue publicado en inglés en junio de 2009, junto con las actas de las reuniones de expertos. Hasta la fecha, la Guía ha sido traducida al español, francés, árabe y chino. El CICR también ha entablado un diálogo proactivo con círculos militares, gubernamentales, no gubernamentales, humanitarios y académicos para explicar y promover la difusión de la Guía.

A continuación se hace una síntesis de las principales cuestiones planteadas en la Guía y las correspondientes respuestas:

(i) ¿A quién se considera civil a los fines del principio de distinción?

La respuesta a esta pregunta determina el círculo de personas protegidas contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. A los efectos de la conducción de las hostilidades, es importante hacer una distinción entre miembros de fuerzas o grupos armados organizados (cuya función continua es conducir hostilidades en nombre de una parte en el conflicto armado) y personas civiles (que no participan directamente en las hostilidades, o que solo lo hacen de forma espontánea, esporádica o no organizada). 

En un conflicto armado internacional, todas las personas que no son miembros de las fuerzas armadas de una parte en conflicto ni participan en un levantamiento en masa tienen derecho a protección contra los ataques directos, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. Los miembros de las fuerzas armadas no regulares (por ejemplo, milicias, cuerpos de voluntarios, etc.) cuya conducta sea atribuible a un Estado parte en un conflicto armado son considerados parte de las fuerzas armadas de este Estado. No son considerados civiles a los efectos de la conducción de las hostilidades, aunque no llenen los requisitos exigidos por el DIH para tener derecho al privilegio de combatiente y al estatuto de prisionero de guerra. 

Capítulo 900 - Las diferencias más grandes entre el DIH y el derecho de los derechos humanos se relacionan con las normas que rigen el uso de la fuerza

                                                                     Asalto al cuartel del RIM. 3 General Manuel Belgrano - La Tablada

(continuación)

Debido a la falta de especificidad del DIH y algunas cuestiones no resueltas respecto a la aplicación del derecho de los derechos humanos señaladas más arriba, es necesario analizar la influencia recíproca del DIH y de los derechos humanos examinando cada caso por separado. Se abordarán sólo unos cuantos desafíos jurídicos.

“En un CANI tradicional que tiene lugar en el territorio de un Estado entre fuerzas armadas gubernamentales y uno o más grupos armados no estatales, el derecho interno, que reflejará las obligaciones del Estado en relación con los derechos humanos y el DIH, es el ordenamiento que contiene las garantías procesales que debe garantizar el Estado a los miembros de esos grupos que estén detenidos.”

Es innegable que el Estado argentino, en el caso del Asalto al cuartel Militar del RIM n° 3 sito en La Tablada, al que nos referimos en numerosas ocasiones en este Ensayo, advirtiendo que se encontraba ante un conflicto armado no internacional, aunque de hecho negara tal calificación jurídica, actuó conforme sus naturales obligaciones en materia de derecho de los derechos humanos y el DIH. Los imputados fueron privados de su libertad y puestos a disposición de la justicia nacional, la que procedió a sus efectos.

Podemos resaltar que  “ (…)  según algunas opiniones, el derecho interno no puede autorizar la detención por motivos ajenos a una infracción penal en caso de conflicto armado sin suspender la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos aunque la legislación correspondiente del Estado disponga el recurso judicial como se dispone en el artículo 9 (4) del Pacto. Según otras opiniones, la suspensión de la aplicación del Pacto sería necesaria si el Estado suspendiera el derecho al habeas corpus y dispusiera sólo el examen administrativo del internamiento en el caso de un CANI (lo que estaría autorizado por el DIH). Según otros puntos de vista, el derecho al habeas corpus nunca puede ser suspendido, lo que se considera apropiado en tiempo de paz, lo cual no siempre se ajusta a la realidad de un conflicto armado. (…)

Aparte de las obligaciones estatales, cabe recordar que la otra parte en un CANI es un grupo armado organizado no estatal o varios de estos grupos.

El derecho interno no los autoriza a detener o a internar a miembros de las fuerzas armadas estatales (ni a otras personas), y el derecho de los derechos humanos tampoco contiene una base legal para la detención por parte de grupos armados no estatales. Por consiguiente, una parte no estatal no está obligada a otorgar el habeas corpus a las personas que pudiera capturar y detener/internar (ni podría hacerlo en la práctica, excepto en el caso de que un grupo, generalmente porque controla un territorio de forma estable, tenga la capacidad de actuar como una autoridad estatal y se puedan reconocer de facto sus responsabilidades en relación con los derechos humanos). Por lo tanto, la proposición de que se debe recurrir al derecho de los derechos humanos cuando no hay disposición alguna sobre una cuestión particular en el DIH –como las garantías procesales en caso de internamiento– no toma en consideración los límites prácticos y jurídicos de la aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a las partes no estatales en un CANI.

Los retos prácticos y jurídicos que plantea la detención en los CANI siguen dando lugar a grandes debates jurídicos, así como a discusiones sobre la forma de abordarla. Para orientar a sus delegaciones cuando entablen un diálogo al respecto con los Estados y los grupos armados no estatales respecto a las operaciones, el CICR adoptó, en 2005, una opinión institucional titulada «Principios y garantías procesales relativos al internamiento o detención administrativa en conflictos armados y otras situaciones de violencia interna». (…)

Las diferencias más grandes entre el DIH y el derecho de los derechos humanos se relacionan con las normas que rigen el uso de la fuerza. Las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades reconocen que el uso de la fuerza letal es inherente a la guerra.

La razón es que el objetivo último de las operaciones militares es dominar a las fuerzas armadas del enemigo. Las partes en un conflicto armado están por lo tanto autorizadas, o en todo caso no tropiezan con impedimentos jurídicos, a atacar los objetivos militares del adversario, incluido el personal militar.

La violencia dirigida contra esos objetivos no está prohibida por el DIH, independientemente de que ésa sea ocasionada por un Estado o una parte no estatal en un conflicto armado. Los actos de violencia contra las personas civiles y los bienes de carácter civil son, en cambio, ilícitos, porque una de las finalidades del DIH es preservarlas de los efectos de las hostilidades. Las normas fundamentales sobre la conducción de las hostilidades fueron elaboradas minuciosamente para que reflejaran la realidad de un conflicto armado.

La primera es el principio de distinción, según el cual las partes en un conflicto armado deben hacer distinción, en todo momento, entre población civil y bienes de carácter civil y objetivos militares y dirigir los ataques únicamente contra estos últimos.

Basándose en el principio de distinción, el DIH también prohíbe, entre otros, los ataques indiscriminados, así como los ataques desproporcionados y obliga a las partes a observar una serie de normas de precaución en el ataque, para evitar o reducir todo lo posible las lesiones y los daños a las personas civiles y los bienes de carácter civil.

El derecho de los derechos humanos tiene como finalidad proteger a las personas contra los abusos de poder por parte del Estado y no depende de la noción de la conducción de las hostilidades entre partes en un conflicto armado, sino del mantenimiento del orden público. Las normas sobre el uso de la fuerza en este último caso orientan esencialmente sobre la forma en que el Estado protege la vida cuando es necesario prevenir delitos, efectuar o ayudar en la detención legal de delincuentes o presuntos delincuentes y mantener el orden

público y la seguridad.

La línea fundamental, en cuanto al uso de la fuerza letal de conformidad con los principios relativos al cumplimiento de la ley que se rigen por el derecho de los derechos humanos, es que se puede recurrir intencionalmente a la fuerza letal para proteger la vida sólo como último recurso, cuando otros medios resulten ineficaces o no garanticen de ninguna manera el logro del resultado previsto (pero siempre se debe disponer de esos otros medios). 

Las normas de los derechos humanos dimanantes del derecho indicativo y la jurisprudencia también dejan claro que la norma de necesidad «estricta» o «absoluta» acompaña a cualquier uso de la fuerza letal, lo que significa que el uso intencional de la fuerza letal no debe exceder lo que sea estricta o absolutamente necesario para proteger la vida.

El principio de proporcionalidad, cuyo acatamiento es esencial para la conducción tanto de operaciones militares como de mantenimiento del orden público, no fue concebido de la misma forma en DIH y en el derecho de los derechos humanos. 

El DIH prohíbe los ataques contra objetivos militares «cuando sea de prever que causarán incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, o daños a bienes de carácter civil, o ambas cosas, que serían excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista».

 A continuación, se examinan brevemente algunas de ellas. La primera es la existencia y la aplicación del principio de lex specialis en un CANI. Mientras que, como ya se ha indicado, el DIH aplicable en los CAI contiene toda una serie de normas sobre la conducción de las hostilidades, las normas convencionales correspondientes a los CANI son en general escasas. Por esta razón, algunos opinan que no hay lex specialis en los CANI y que el derecho de los derechos humanos subsana la deficiencia. Esta posición, afirman otros, no tiene fundamentos fácticos. 

La gran mayoría de las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades son consuetudinarias por naturaleza y son aplicables independientemente de la clasificación del conflicto, como se establece en el Estudio del CICR sobre el DIH consuetudinario, publicado en 2005. Por lo tanto, existen normas de DIH aplicables a los CANI.

Capítulo 899 - Aplicar el artículo 3 común no constituye en sí reconocimiento alguno por parte de un Gobierno legítimo de que la parte adversaria tenga algún poder.

(continuación)

Como se discutirá más adelante, no se considera, en general, que los grupos

armados no estatales estén obligados a respetar el derecho de los derechos humanos, y su falta de voluntad para aplicar el derecho interno en la práctica puede inferirse del hecho de que han tomado las armas contra el Estado. Sin embargo, la aplicabilidad del DIH a una situación determinada de ninguna manera obsta para que los miembros de la parte no estatal sigan estando legalmente sujetos al derecho interno y puedan ser enjuiciados de conformidad con éste derecho por los crímenes que puedan haber cometido. Precisamente en ésto pensaban los redactores del artículo 3 común cuando establecieron que la aplicación de sus disposiciones no afecta el estatuto jurídico de las partes en conflicto, y es lo que se pasa por alto cuando se rechaza su aplicabilidad, en detrimento de las víctimas de los conflictos armados.

III. INFLUENCIA RECÍPROCA ENTRE EL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO Y EL DERECHO DE LOS DERECHOS HUMANOS

Para examinar la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos es necesario adoptar un enfoque estrictamente jurídico a causa, entre otras cosas, de las consecuencias prácticas que puede tener sobre la conducción de las operaciones militares.”  Trae a colación, la citada Conferencia Internacional, lo que surge de “Commentary to the Fourth Geneva Convention, art.  3 J. Pictet (ed.), CICR, 1956, p. 44.

"Por consiguiente, el hecho de aplicar el artículo 3 común no constituye en sí reconocimiento alguno por parte de un Gobierno legítimo de que la parte adversaria tengan algún poder; de ninguna manera limita el derecho del Gobierno a reprimir una rebelión por todos los medios –incluidas las armas– estipulados en sus propias leyes; tampoco afecta en modo alguno el derecho del Gobierno a perseguir, enjuiciar y condenar a sus adversarios por los crímenes que éstos hayan cometido, según sus propias leyes. Del mismo modo, el hecho de que la parte adversaria, cualquiera que ésta sea o cualquier calificación que se atribuya a sí misma o reclame, aplique el artículo no le asigna derecho alguno a una protección especial o a una inmunidad." (…)

No cabe duda de que algunas de las finalidades del DIH y del derecho de los derechos humanos son las mismas, esto es, proteger la vida, la salud y la dignidad de las personas. Es de aceptación general que el DIH y el derecho de los derechos humanos son regímenes jurídicos complementarios, a pesar de que tienen un ámbito de aplicación diferente. Mientras que el derecho de los derechos humanos se aplica en todo tiempo (y constituye, por consiguiente, una lex generalis), la aplicación del DIH comienza solo cuando hay un conflicto armado (por lo tanto, constituye una lex specialis).

A pesar de que se ha puesto en tela de juicio el significado e incluso la utilidad de la doctrina de la lex specialis, se considera que esta herramienta interpretativa sigue siendo indispensable para determinar la influencia recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos.

Si bien estas dos ramas del derecho internacional son, en general, complementarias, la noción de complementariedad no siempre responde a las intrincadas cuestiones jurídicas que se plantean sobre el terreno, en casos concretos. Las situaciones de conflicto armado no pueden equipararse a las situaciones en tiempo de paz, y algunas normas del DIH y de los derechos humanos tienen efectos conflictivos cuando se aplican a los mismos hechos, porque reflejan la realidad diferente para la que se elaboró cada normativa. Más adelante, se darán ejemplos prácticos de esos casos, así como de aquellos en que la aplicación del DIH y del derecho de los derechos humanos tiene consecuencias análogas.

Cabe destacar, sin embargo, grandes diferencias de índole general entre el DIH y el derecho de los derechos humanos. La primera es que el derecho de los derechos humanos obliga de iure sólo a los Estados, como demuestra el hecho de que los tratados de derechos humanos y otras fuentes de las normas de derechos humanos no crean obligaciones para los grupos armados no estatales.

El derecho de los derechos humanos regula explícitamente la relación entre un Estado y las personas en su territorio y/o sujetas a su jurisdicción (una relación esencialmente «vertical»), imponiendo obligaciones a los Estados para con los individuos en toda una serie de conductas.

En cambio, el DIH de los conflictos armados no internacionales impone expresamente obligaciones tanto a los Estados como a los grupos armados organizados no estatales, como queda de relieve en el artículo 3 común, el cual enumera las obligaciones de las «partes» en un CANI.

El DIH asigna iguales derechos y obligaciones al Estado y a la parte no estatal en interés de todas las personas que puedan verse afectadas por su conducta (una relación esencialmente «horizontal»). Esto no significa, por supuesto, que el Estado y la parte no estatal estén en pie de igualdad según el derecho interno, ya que los miembros de los grupos armados no estatales, como ya se ha señalado, siguen estando sujetos al derecho interno y pueden ser perseguidos por los crímenes estipulados en él.

Si bien el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas hace a veces "llamamientos" a partes no estatales en un CANI en sus resoluciones, a fin de que respeten los derechos humanos, esos no pueden tener como efecto jurídico alterar la estructura del derecho de los derechos humanos, el cual impone explícitamente obligaciones sólo a los Estados. Cabe reconocer que el alcance jurídico exacto de este aspecto de las resoluciones del Consejo es poco claro, a causa también de la renuencia de los Estados a reconocer la aplicabilidad del derecho de los derechos humanos a los grupos armados no estatales.

Aparte de los aspectos estrictamente jurídicos, hay consideraciones prácticas que limitan la aptitud de los grupos armados no estatales para aplicar el derecho de los derechos humanos. Esos grupos, en su mayoría, no tienen la capacidad necesaria para cumplir todas las obligaciones que impone el derecho de los derechos humanos porque no pueden desempeñar funciones de tipo gubernamental sobre las que se fundamenta la aplicación de las normas de derechos humanos.

En casi todos los CANI, la parte no estatal carece del aparato adecuado para garantizar el cumplimento de los derechos humanos dimanantes de tratados y de normas no convencionales («soft law» – «derecho indicativo»). En cualquier 

caso, casi todas, y probablemente todas, las obligaciones del derecho de los derechos humanos que un grupo armado no estatal poco estructurado podría cumplir en la práctica ya son de obligatorio cumplimiento en virtud de las disposiciones correspondientes del DIH. Sin embargo, cabe señalar que la excepción a los casos antes mencionados, es la situación en que un grupo, generalmente porque controla un territorio de forma estable, tenga la capacidad de actuar como una autoridad estatal y se puedan reconocer de facto sus responsabilidades en relación con los derechos humanos. (…)

iii) Derechos a ser juzgado equitativamente

Las personas detenidas por la comisión de un presunto delito tienen derecho a ser juzgadas de forma equitativa. La lista de los derechos a un juicio equitativo es casi idéntica en el DIH y el derecho de los derechos humanos. Hay que reconocer que el artículo 3 común, contrariamente a las disposiciones de los Convenios de Ginebra III y IV, no contiene garantías específicas en materia judicial; sin embargo, está ampliamente aceptado que el artículo 74 del Protocolo adicional I –redactado según las correspondientes disposiciones del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1996– puede considerarse como una norma de derecho consuetudinario aplicable en todo tipo de conflicto armado. El DIH refuerza las correspondientes disposiciones de derechos humanos, puesto que no autoriza derogación alguna del derecho a un juicio equitativo en las situaciones de conflicto armado. (…)

El artículo 3 común no contiene disposiciones sobre las garantías procesales para las personas internadas en un CANI, a pesar de que tanto Estados como grupos armados no estatales recurren al internamiento. El Protocolo adicional II menciona explícitamente el internamiento, con lo cual queda confirmado que es una forma de privación de libertad inherente a un CANI, pero no indica cuáles son las razones para un internamiento y tampoco los derechos procesales. 

Capítulo 898 - La finalidad del artículo 3 común es regular el trato que deben recibir las personas en poder del adversario

                                            El presidente Dr.Raúl Alfonsín visita las instalaciones de La Tablada



(continuación)

En ese caso, la Corte declaró que «el número de ratificaciones y adhesiones alcanzado hasta ahora [39], aunque sea respetable, apenas es suficiente», especialmente en un contexto en el que la práctica no sujeta al tratado es contradictoria. Y a la inversa, en el asunto Nicaragua, la Corte, al evaluar el estatuto consuetudinario de la norma de no intervención, otorgó mucha importancia al hecho de que casi todos los países habían ratificado la Carta de las Naciones Unidas. Puede incluso darse el caso de que una disposición convencional refleje el derecho consuetudinario, aunque el tratado aún no esté en vigor, con tal de que haya una práctica similar suficiente, en particular de los Estados especialmente afectados, de manera que la probabilidad de que haya una oposición significativa a la norma en cuestión sea escasa. En la práctica, la redacción de normas convencionales contribuye a centrar la opinión jurídica mundial y tiene una influencia innegable en el ulterior comportamiento y en la convicción jurídica de los Estados.

Esta realidad la reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo de la causa Continental Shelf, en el que afirmó que «los convenios multilaterales pueden desempeñar un importante papel en la tarea de registrar y definir las normas que se derivan de la costumbre, o de desarrollarlas de hecho». La Corte reconoció, pues, que los tratados pueden codificar un derecho internacional consuetudinario preexistente, pero que también pueden sentar las bases para el desarrollo de nuevas costumbres fundadas en las normas contenidas en esos tratados. La Corte llegó a afirmar incluso que «puede ocurrir que... una participación muy amplia y representativa en [un] convenio sea suficiente por sí misma, siempre que incluya a los Estados cuyos intereses estén especialmente afectados». La Corte Internacional de Justicia in re Continental Shelf case, op. cit. nota 6, p. 33, párr. 34 consideró que la noción de zona económica exclusiva ya era parte del derecho internacional consuetudinario, aunque la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar aún no había entrado en vigor, porque el número de reivindicaciones de una zona económica exclusiva se había elevado a 56, incluidos algunos Estados especialmente afectados.). (Extraído de “Estudio sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario: una contribución a la comprensión y al respeto del derecho de los conflictos armados” por Jean-Marie Henckaerts, Revista Internacional de la Cruz Roja, número 857 de marzo del 2005.  https://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_0860.pdf )

El Comité Internacional de la Cruz Roja, se ocupó de los desafíos de los conflictos armados contemporáneos. Desde el 28 de noviembre al 1 de diciembre de 2011 permaneció reunida la XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media luna Roja, en su sede de Ginebra, Suiza. El documento preparado por el CICR titulado “El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos” nos es de suma utilidad, para encarar lo relacionado con la evolución del tema CANI. En tales conferencias internacionales, a las que acuden los miembros del citado organismo, se van tocando temas de suma utilidad. Concurren casi todos los países que han rubricado los convenios pertinentes, por lo que las conclusiones a las que arriban se ha determinado que son obligatorias para los miembros, entre ellos, la Argentina. En la ocasión citada, el CICR dio cuenta de la temática desarrollada y, con relación a los CANI debemos señalar que el Informe que nos presentó, resultó de suma utilidad para esta oportunidad. Nos ocuparemos del tema CANI y de los ataques de civiles armados, contra diversos cuarteles, sede de fuerzas militares de nuestro país, concretados en la década del 70. La reacción de nuestra Justicia y las repercusiones ue han tenido, con el transcurrir de los años.

En la siguiente web: https://www.icrc.org/spa/assets/files/red-cross-crescent-movement/31st-international-conference/31-int-conference-ihl-challenges-report-11-5-1-2-es.pdf Es dable proseguir con el tema de los CAI y los CANI. Se nos señala, en su parte pertinente: (…) 

2) Clasificación de los conflictos armados

En debates recientes y actuales se ha planteado la cuestión de saber si la actual dicotomía del DIH, según la cual los conflictos armados están clasificados como internacionales y no internacionales, es suficiente para abordar nuevas situaciones de hecho, y si hace falta una nueva clasificación de los conflictos. Cabe recordar que la distinción esencial entre conflicto armado internacional y no internacional es la calidad de las partes implicadas. Mientras que un CAI presupone el uso de fuerza armada entre dos o varios Estados4, un CANI implica hostilidades entre un Estado y un grupo armado organizado no estatal (la parte no estatal), o entre grupos de esta índole.

En la práctica no hay, aparentemente, ninguna situación de violencia armada entre partes organizadas que no pueda ser equiparada a una de las dos clasificaciones antes mencionadas. Lo que sí se observa es que predominan los CANI, y se puede decir que es una tipología que se ha extendido, como se expondrá más adelante.

Cabe recordar al menos dos criterios concretos para que una situación de violencia pueda ser entendida como un CANI según el artículo 3 común:

i) las partes implicadas deben tener cierto grado de organización, y

ii) la violencia debe alcanzar cierto grado de intensidad.

i) El artículo 3 común se refiere expresamente a «cada una de las partes en conflicto», dando a entender con ello que un requisito previo para su aplicación es la existencia de dos partes, como mínimo. Normalmente no es difícil establecer si existe una parte estatal, pero determinar si un grupo armado no estatal constituye una «parte» a efectos del artículo 3 común sí puede plantear dificultades sobre todo por la falta de claridad en los hechos concretos y, en algunas ocasiones, por la ausencia de voluntad política de los Gobiernos de reconocer que están implicados en un CANI. Sin embargo, está ampliamente reconocido que por «parte no estatal en un CANI» se entiende un grupo armado con cierto grado de organización.

La jurisprudencia internacional ha elaborado elementos indicativos que sirven de base para considerar el criterio de «organización». Estos incluyen la existencia de una estructura de mando, de normas y mecanismos de disciplina dentro del grupo armado, un centro de operaciones, la capacidad de procurarse, transportar y distribuir armas, la capacidad del grupo de planificar, coordinar y llevar a cabo operaciones militares, incluidos los movimientos de las tropas y la logística, capacidad para negociar y pactar acuerdos, por ejemplo un alto el fuego o un acuerdo de paz. Dicho de otra manera, a pesar de que el nivel de violencia en una situación concreta puede ser muy alto (en una situación de disturbios masivos, por ejemplo), no se puede hablar de CANI, a menos que una de las partes sea un grupo organizado.

ii) El segundo criterio al que se recurre habitualmente para saber si hay un conflicto armado según el artículo 3 común es el grado de intensidad que la violencia debe alcanzar. Éste es también un criterio fáctico, cuya evaluación depende de un examen de lo que ocurre sobre el terreno. Según la jurisprudencia internacional, los elementos indicativos para la evaluación incluyen el número de enfrentamientos y la duración e intensidad de cada uno de ellos, el tipo de armas y de otros material militar utilizado, el número y el calibre de las municiones utilizadas, el número de personas y los tipos de fuerzas que participan en los enfrentamientos, el número de bajas, la extensión de la destrucción material y el número de civiles que huyen de las zonas de combate. Asimismo, la eventual intervención del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas puede dar una idea de la intensidad de un conflicto.

Según el Tribunal Penal Internacional para ex Yugoslavia (TPIY), existe un CANI en el sentido del artículo 3 común cuando hay una violencia armada prolongada (sin cursiva en el original) entre autoridades gubernamentales y grupos armados organizados, o entre estos grupos, en el territorio de un Estado. Las subsiguientes decisiones del Tribunal se han basado en esta definición, explicando que el requisito de «prolongado» es, de hecho, parte integrante del criterio de intensidad.

En este contexto, cabe señalar el Documento de Opinión del CICR, publicado en 2008, en el cual se definen los CANI como «enfrentamientos armados prolongados entre fuerzas armadas gubernamentales y las fuerzas de uno o más grupos armados, o entre estos grupos, que surgen en el territorio de un Estado [Parte en los Convenios de Ginebra]. El enfrentamiento armado debe alcanzar un nivel mínimo de intensidad y las partes que participan en el conflicto deben poseer un mínimo de organización».

a) Tipología de los CANI según el artículo 3 común

Ha habido diferentes situaciones de hecho en los CANI que se rigen por el artículo 3 común, especialmente durante los últimos diez años. Un cambio esencial ha sido el incremento de los CANI con un elemento extraterritorial. Por esta razón, se ha cuestionado si la clasificación actual de los conflictos armados es suficiente. (…)

3) Derecho aplicable

(…) Como es sabido, las disposiciones convencionales que rigen los CANI son mucho menos numerosas que las que regulan los CAI y no pueden responder forma adecuada a la multitud de cuestiones jurídicas y de protección que se plantean en la práctica. Se ha dicho que los CANI no están reglamentados de forma sustancial porque la aplicación del artículo 3 común está limitada, geográficamente, al territorio de un Estado parte en un conflicto armado. Esta opinión no es correcta porque las disposiciones de ese artículo son, sin duda alguna, normas de derecho consuetudinario y porque el DIH consuetudinario contiene muchas otras normas que son aplicables a un CANI.

El Estudio que el CICR hizo sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario, publicado en 2005 (en inglés, y en 2007, en español), a solicitud de la Conferencia Internacional celebrada diez años antes, llegó a la conclusión de que 148 normas consuetudinarias de 161 se aplicaban también en los CANI. Estas normas son una fuente adicional para determinar las obligaciones tanto de los Estados como de los grupos armados organizados no estatales.

Las normas del DIH consuetudinario son muy importantes porque ofrecen una orientación jurídica a las partes en todos los tipos de CANI, incluidos los que tienen el elemento extraterritorial mencionado más arriba. En virtud del derecho consuetudinario, los principios y normas básicos del DIH que regulan la conducción de las hostilidades son, con muy pocas excepciones, esencialmente idénticas para todos los conflictos, independientemente de la clasificación. Lo mismo vale por lo que respecta a las normas que regulan los diferentes aspectos de la detención, a excepción de las garantías procesales en caso de internamiento en un CANI, como se explicará más adelante. La opinión del CICR sobre la forma en que puede fortalecerse el derecho relativo a la detención se trata en el informe El fortalecimiento de la protección jurídica de las víctimas de los conflictos armados ya mencionado más arriba, en el cual se destacan también otros ámbitos del derecho que sería útil examinar más a fondo.

Aunque determinar el derecho aplicable es sin duda importante, lo es mucho más que los Estados reconozcan su aplicabilidad cuando se cumplen los criterios fácticos necesarios. En su informe de 2007 sobre El derecho internacional humanitario y los retos de los conflictos armados contemporáneos, el CICR observaba la tendencia de algunos Estados a ampliar la aplicación de DIH a situaciones que, de hecho, no constituían conflictos armados.

Hoy se advierte otra tendencia igualmente preocupante, que adopta dos formas. Una es que algunos Estados rechazan la aplicabilidad del DIH a las situaciones que, de hecho, pueden constituir un CANI, y prefieren llamarlas operaciones de «lucha contra el terrorismo», las cuales están sujetas a otros regímenes de derecho. La otra es que Estados que antes reconocían que actuaban en una situación de CANI contra un grupo armado no estatal, han repudiado esa clasificación, y también han declarado que, en lo sucesivo, aplicaban una normativa destinada a luchar contra el terrorismo. En ambos casos, el planteamiento parece basarse, esencialmente, en la presunción de que reconocer la existencia de un CANI (o su continuación) legitima a la parte no estatal otorgándole un estatuto jurídico particular. Cabe señalar que el DIH no corrobora esta presunción, ya que, según el artículo 3 común, la aplicación de sus disposiciones «no afectarán el estatuto jurídico de las Partes en conflicto [armado no internacional]».

La finalidad del artículo 3 común es regular el trato que deben recibir las personas en poder del adversario, mientras que, como ya se ha señalado, otras normas del DIH consuetudinario aplicable a los CANI rigen la conducción de las hostilidades. Cuando los Estados niegan la aplicabilidad del DIH en un CANI, privan a las personas civiles y al propio personal que pueda estar detenido por una parte no estatal de la protección de la única rama del derecho internacional que inequívocamente impone obligaciones a los grupos armados no estatales y cuya violación puede ser sancionada en el plano internacional.