Dependencias del RIM 3 General Belgrano (La Tablada)
(continuación)
A continuación, se
examinan brevemente algunas de ellas. La primera es la existencia y la
aplicación del principio de lex specialis en un CANI. Mientras que, como ya se ha indicado, el DIH aplicable en los CAI contiene toda una serie de normas sobre la
conducción de las hostilidades,
las normas convencionales correspondientes
a los CANI son
en general escasas.
Por esta razón, algunos opinan que no hay lex
specialis en los CANI y que el derecho de los derechos humanos subsana la deficiencia. Esta posición,
afirman otros, no tiene fundamentos fácticos.
La gran mayoría de las normas del DIH sobre la conducción de las hostilidades son consuetudinarias por naturaleza y son aplicables independientemente de la
clasificación del conflicto, como
se establece en el Estudio del CICR sobre el DIH consuetudinario, publicado en
2005. Por lo tanto, existen normas de DIH aplicables a los CANI.
La cuestión de saber quién puede ser objeto de un ataque
según el DIH, es
decir, cómo
interpretar la norma de que las personas civiles están protegidas contra los
ataques directos, salvo si
participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación sigue siendo muy debatida desde el punto
de vista jurídico,
especialmente respecto a las situaciones de CANI.
El CICR expresó su opinión al respecto con la publicación, en 2009, de una Guía
para interpretar la noción de participación directa en las hostilidades según el derecho internacional humanitario (véase más
adelante). Cabe
recordar, sin embargo, que
la Guía trata de la participación directa en las hostilidades a la luz del DIH únicamente, sin menoscabo
de otras ramas del derecho –en
especial del derecho de los derechos humanos– que puedan ser simultáneamente aplicables a una situación concreta.
La jurisprudencia internacional y
regional es
disímil respecto a la relación entre el DIH y los derechos humanos, especialmente por lo que atañe al alcance de la protección del
derecho a la vida en
un CANI.
En la mayoría de los casos se ha tratado de violaciones del derecho a la vida
de personas civiles en los que la aplicación, sea del DIH sea del derecho de
los derechos humanos, hubieran tenido, en esencia, los mismos efectos.
Los tribunales y cortes aún tienen que abordar de forma
concluyente la influencia
recíproca entre el DIH y el derecho de los derechos humanos, en cuanto al hecho
de tomar como objetivo y
matar a personas que estén participando directamente en las hostilidades.
Por último, pero
no menos importante, está la cuestión de la normativa jurídica aplicable al uso
de la fuerza por grupos armados no estatales. En este caso también es válido lo
que ya se ha dicho más arriba en relación con la (no) aplicabilidad del derecho
de los derechos humanos a los grupos armados organizados, y huelga abordar de
nuevo aquí la cuestión. En
esencia, la conclusión a que se llega de lo dicho más arriba es que el uso de la fuerza letal por
parte de un Estado en un CANI
requiere un análisis fáctico de
la influencia recíproca entre las disposiciones del DIH y las de los derechos humanos.
Para los Estados,
la conclusión jurídica dependerá de los tratados en que sean Partes, del
derecho consuetudinario, y, por supuesto, de las disposiciones del derecho
interno. También es indudable que en un CANI –como en un CAI– es necesario
entrenar a las fuerzas armadas estatales para que puedan hacer una distinción
entre una situación de guerra y una de mantenimiento del orden público y se
comporten según haga al caso. Asimismo, es necesario que se les proporcionen
claras normas de conducta sobre el uso de la fuerza.
En cuanto a los
grupos armados no estatales, es indudable que están jurídicamente obligados a
respetar las disposiciones del DIH en la materia. El CICR tiene la intención de
examinar detenidamente los retos de la relación recíproca entre las normas del
DIH y del derecho de los derechos humanos relativas al uso de la fuerza en
situaciones de conflicto armado. (…)
Habíamos hecho hincapié en que, posiblemente
en un mismo nivel que la jurisprudencia internacional, o
con un cierto privilegio que lo prestigia y se advierte de su necesidad, el
derecho internacional consuetudinario desempeña un rol preponderante. Se ocupa de señalarlo el prestigioso académico de la
Universidad Complutense de Madrid, D. José Antonio Pastor Ridruejo, ex juez del
Tribunal Europeo de los Derechos Humanos,
conocido vulgarmente como Tribunal de
Estrasburgo, quién señala acertadamente en su obra “La Reciente Jurisprudencia
del Tribunal Europeo de Derechos Humanos: Temas escogidos”, “ (…) 1. Ha de quedar claro que (…) no
hablamos del término jurisprudencia en el sentido utilizado por los juristas
romanos (divinarum atque humanarum rerum notitia, iusti atque iniusti scientae)
y seguido de un modo general por los juristas anglosajones: ciencia general del
Derecho ligada a una cierta cultura general. Empleamos aquí el vocablo jurisprudencia en
un sentido diferente, que es el que le atribuyen
hoy los juristas del Viejo Continente, y
entre ellos los españoles, para designar el
conjunto de principios o normas que emanan de las sentencias de los tribunales y que se entiende son vinculantes. Es obvio
que de las ya muy abundantes sentencias del Tribunal europeo de derechos
humanos resultan buen número de principios o normas, o lo que es lo mismo, una doctrina
jurisprudencial consolidada que se
caracteriza por su gran calidad y alta originalidad, e incluso como han dicho algunos autores por su elevada
sofisticación. (…), nada mejor en este pórtico del curso que decir algunas
palabras sobre el valor que la Convención europea
de derechos humanos y el Tribunal por ella creado atribuyen a la jurisprudencia.
Y empiezo para
ello con la cita de un dictum de la sentencia recaída en el caso Cossey c. el
Reino Unido, según el cual el respeto al precedente judicial «está en el interés de la seguridad jurídica y en el desarrollo ordenado de la jurisprudencia sobre la
Convención».
Y es que como ha dicho muy sabiamente el hasta enero de
2007 presidente del Tribunal, el profesor Luzius Wildaber, decidir
casos similares de modo diferente puede
constituir un atentado al principio de igualdad ante la
ley; puede violar las expectativas legítimas de quienes
buscan justicia; y puede ser visto como un intento de
legislar, tarea encomendada únicamente
al legislador elegido de modo democrático. En
principio, pues, lo conveniente es que el Tribunal
respete y se atenga a su propia jurisprudencia. Ahora bien, como ha puesto de relieve el mismo profesor, no
hay nada mecánico en la doctrina del precedente y así, el Tribunal no ha tenido problemas en cambiar su línea
jurisprudencial cuando ha encontrado razones
imperiosas para no seguirla, y ello sobre
todo a fin de reflejar cambios en la mentalidad y en los sentimientos que imperan en cada momento en la sociedad.
Se trata del
importante principio de interpretación evolutiva de la Convención, corolario de
la doctrina del carácter efectivo y no ilusorio de los derechos, del que luego
trataremos con alguna extensión y profundidad. 2. Insistiendo en la idea expuesta de que el respeto al precedente refuerza la seguridad
jurídica, señalamos a continuación otra de las importantes funciones de la jurisprudencia, que es la de engendrar en casos especialmente
importantes y sensibles los principios de
naturaleza constitucional que conformarían
el llamado orden público europeo. Y es que ante la preocupante
situación creada por la incontenible avalancha de demandas que entorpecen el
cabal funcionamiento del sistema, agravada además por la timidez e incluso el
fracaso de los intentos de reforma, hay quien ha sugerido una modificación
radical y de gran calado: privar al Tribunal de su papel reparador, suprimiendo
el recurso individual, y asignarle únicamente una función constitucional que se
desempeñaría a través de decisiones de principio generadoras de jurisprudencia.
Debo decir que una
de las personas que ha hecho esta sugerencia no es un jurista audaz o
ignorante. Se trata nada menos de quién desde el 1º de noviembre de 1998 hasta
el 18 de enero de 2007 ha asumido la responsabilidad del ejercicio de la
presidencia, el ya citado eminente juez y profesor suizo Luzius Wildaber 3.
Pero doy otro dato, ciertamente elocuente, acerca de la importancia de la
jurisprudencia del Tribunal. Se trata de la manera como los autores del
Protocolo undécimo –el Protocolo de reforma de 11 de mayo de 1994, en vigor
desde el 1 de noviembre de 1998– concibieron el cambio de la línea
jurisprudencial. En efecto, si una Sala de 7 de jueces –que
es la que examina normalmente y en primera instancia el fondo de las demandas
admitidas– se encuentra en la tesitura de abandonar o cambiar una línea jurisprudencial, no lo puede hacer por sí misma.
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