Asalto al Cuartel de La Tablada por parte de subversivos
(continuación)
En segundo lugar, el derecho humanitario convencional no
regula con suficiente detalle gran
parte de los conflictos armados actuales, es decir, los conflictos armados no
internacionales, porque
estos conflictos están
sujetos a muchas menos normas convencionales que los conflictos internacionales.
Sólo
un número limitado de tratados son aplicables a los conflictos armados no
internacionales, a saber: la Convención (enmendada) sobre Ciertas Armas
Convencionales, el Estatuto de la Corte Penal Internacional, la Convención de
Ottawa sobre la prohibición de las minas antipersonal, la Convención sobre
Armas Químicas, la Convención de La Haya para la Protección de los Bienes
Culturales
y su Protocolo II y, como acabamos de señalar, el Protocolo adicional II y el
artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra.
Aunque el artículo 3 común tiene una importancia fundamental, sólo proporciona un marco rudimentario de exigencias mínimas. El Protocolo adicional II es un complemento útil del artículo 3 común, pero es menos detallado que las normas que rigen los conflictos
armados internacionales contenidas
en los Convenios de Ginebra y en el Protocolo adicional I. El Protocolo adicional II apenas contiene 15 artículos
sustantivos, mientras
que el Protocolo adicional I
tiene más de 80.
Aunque
las meras cifras no lo dicen todo, revelan una diferencia significativa en cómo
el derecho convencional regula los conflictos armados internacionales y los no
internacionales, sobre todo por lo que respecta a las normas detalladas y las
definiciones.
Por éso, la segunda finalidad del estudio era determinar si el derecho
internacional consuetudinario regula
los conflictos armados no
internacionales de
manera más detallada que
el derecho convencional y, en
caso afirmativo, en qué medida. El
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho consuetudinario como «una
práctica generalmente aceptada como
derecho».
Se acepta en general que la existencia de una norma de derecho
internacional consuetudinario requiere
la presencia de dos elementos, a saber, la práctica estatal (usus) y la creencia de que esa práctica se exige, se prohíbe o se
permite, según la índole de la norma, como derecho (opinio juris sive necessitatis).
Como la Corte Internacional de Justicia
afirmó en el asunto Continental Shelf, «es naturalmente axiomático que la materia del derecho internacional consuetudinario hay que buscarla ante todo en la práctica
efectiva y en la opinio juris de los Estados». El significado exacto y el contenido
de estos dos elementos han sido objeto de muchos escritos eruditos. El modo de
proceder seguido en este
estudio para determinar si existe una norma de derecho internacional
consuetudinario general
responde a un planteamiento clásico, expuesto por la Corte Internacional de Justicia en varias causas, en particular en los asuntos North
Sea Continental Shelf.
La práctica de los Estados debe contemplarse desde dos puntos de
vista: en primer lugar, para determinar qué práctica contribuye
a la creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal) y, en segundo lugar, para examinar si
establece una norma de ese derecho (evaluación de la práctica estatal).
Las actuaciones de los Estados, tanto las materiales o de obra como las
verbales o de palabra,
contribuyen a la creación de
derecho internacional consuetudinario.
Las actuaciones materiales comprenden, por ejemplo, el
comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato dispensado a distintas
categorías de personas. Las
actuaciones verbales incluyen
los manuales militares, las
leyes internas, la jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y
de seguridad, los
comunicados militares durante una guerra, las notas diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los comentarios de los Gobiernos sobre
proyectos de tratados, las
decisiones y los reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las declaraciones en organismos y
conferencias internacionales y las
tomas de posición de los Gobiernos en relación con resoluciones de organizaciones internacionales. Esta
lista muestra que la práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y
judiciales de un Estado puede contribuir a la creación de derecho internacional
consuetudinario.”
En
cuanto a la toma de posición de la Argentina, ante la Comisión Internacional de
Derechos Humanos de la OEA, debemos recordar que el PEN, en ocasión de contestar
la demanda de Abella y otros, sobre los sucesos del cuartel del Regimiento de Infantería
Mecanizado n° 3 general Manuel Belgrano, señaló que el evento en cuestión no
pudo nunca haber puesto en marcha lo preceptuado en el art. 3 Común de los
Convenios de Ginebra de 1949, ya que no se trató de un CANI sino de disturbios,
graves disturbios, pero que no alcanzaron la medida exigida para ser un conflicto
armado no internacional (CANI). Expuso en su exposición argumentos tendientes a
justificar, el porqué de la no activación de lo estipulado en el citado
articulado, de la norma internacional aludida.
En cuanto a la práctica estatal y la evaluación
de ella, debemos
tener en consideración que no podemos pasar por alto que la exposición
defensista, el
libelo emanado del PEN fue una
posición oficial del gobierno del Dr. Menem a cargo en esa fecha del Poder
Ejecutivo de la Nación Argentina, es
decir una toma de posición ante la Com.I.D.H., que permite vislumbrar la postura de la Nación Argentina en esa
época, lo
que permite desde el
punto de vista heurístico, reconstruir
lo sucedido, acertadamente.
Tengamos
en cuenta, por ahora, tal elemento de convicción a fin de ponderarlo adecuadamente,
al momento de tener que resaltar la postura nacional respecto a la aplicación
de las normas internacionales que regían a la época de comisión de eventos
internacionales, violación de derechos humanos, de la que resultan imputados
militares y fuerzas de seguridad, al alegarse que quienes no defendían del
Estado funcionalmente, (los guerrilleros subversivos) no podían ser imputados
de los mismos crímenes.
Sigamos
con las actuaciones que implican a los Estados: “La negociación y la
aprobación de resoluciones por organizaciones o por conferencias
internacionales, junto
con las explicaciones de los votos, son actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con pocas
excepciones, que las resoluciones no son normalmente vinculantes en sí mismas
y, por ende, el valor que se concede a cada resolución en particular depende de
su contenido, de su grado de aceptación y de la coherencia con la restante
práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más importancia
hay que darle.
Aunque las decisiones de los tribunales
internacionales son
fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido
en el estudio,
porque el fallo de un tribunal internacional en el sentido de que existe una norma de derecho internacional
consuetudinaria constituye
una prueba convincente al respecto. Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden también contribuir a la aparición de
normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente de los Estados y las
organizaciones internacionales.
La
práctica de los grupos armados de oposición, tales como códigos de conducta,
compromisos adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional
humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal.
Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas
normas en los conflictos armados no internacionales, su significación jurídica
no está clara, por lo cual no pueden considerarse como prueba de la existencia
de derecho internacional consuetudinario. En la sección «Otras prácticas» del
volumen II del estudio se cita una serie de ejemplos a este respecto.
Para
determinar si la práctica de los Estados es lo suficientemente «densa» como
para crear una norma de derecho internacional consuetudinario, hay que
analizarla. Para
establecer una norma de derecho internacional consuetudinario, la práctica estatal ha de ser
prácticamente uniforme,
extensa y representativa. Pero
veamos más detenidamente lo que esto significa. El primer requisito para que la práctica de los Estados cree una norma de derecho
internacional consuetudinario es
que sea prácticamente uniforme. Diferentes Estados no tienen
que haberse comportado de manera sustancialmente distinta. La jurisprudencia de
la Corte Internacional de Justicia muestra que una práctica contraria, que a
primera vista parece minar dicha uniformidad, no impide la formación de una
norma de derecho internacional consuetudinario, siempre que esa práctica
contraria la condenen otros Estados o la rechace el propio Gobierno. Tales
condenas o rechazos confirman de hecho la norma en cuestión. Esto es
particularmente pertinente para una serie de normas de derecho internacional
humanitario en las que, junto a la abrumadora evidencia de que la práctica
verbal de los Estados las respalda, hay reiteradas pruebas de violaciones de
esas normas. Cuando estas infracciones han ido acompañadas de excusas o
justificaciones de los actores y/o de condenas de otros Estados, no son de tal
índole que pongan en duda la existencia de la norma en cuestión. Los Estados
que deseen cambiar una norma de derecho internacional consuetudinario vigente
han de hacerlo mediante su práctica oficial y declarar que están actuando de
derecho. El
segundo requisito para que
se establezca una norma de derecho internacional consuetudinario general es que la práctica estatal
concernida sea extensa y representativa. No necesita, en cambio, ser universal; es suficiente una práctica
«general». No se requiere un número
o porcentaje exacto de Estados. Una de las razones por las que es imposible precisar la participación
requerida es que este criterio es en cierto modo cualitativo, más que cuantitativo. Es decir, que no es una
mera cuestión de cuántos Estados
participan en la práctica, sino también de qué Estados. Como señaló la Corte Internacional de
Justicia en los asuntos North Sea Continental Shelf, la práctica ha de “incluir los Estados cuyos intereses resulten
especialmente afectados». (…) Si
bien es cierto que normalmente transcurre algún tiempo hasta que la práctica
que satisfaga esos criterios sea suficiente, no existe un requisito específico
de tiempo. Todo es cuestión de acumular una práctica de suficiente densidad, en
términos de uniformidad, extensión y representatividad.
El segundo requisito para la existencia
de una norma de derecho internacional consuetudinario, la opinio juris, se relaciona con la necesidad de que
la práctica se lleve a cabo «de
derecho». (…)
Los tratados también son pertinentes en la determinación
de la existencia del derecho internacional consuetudinario, porque ayudan a evaluar qué opinan los
Estados de ciertas normas del derecho internacional. Por éso, se han incluido en el estudio la
ratificación, la
interpretación y la aplicación de los tratados, así como las reservas y las declaraciones de interpretación efectuadas antes de ratificarlos.
En las causas de la North Sea Continental
Shelf, la Corte Internacional de Justicia señaló claramente que el grado de ratificación de un tratado es
importante para
evaluar el derecho consuetudinario. (Capítulo 397)
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