El Presidente Dr. Raúl Alfonsín visita las instalaciones del RIM 3 General Belgrano
(continuación)
En virtud de lo
prescrito por el artículo 30 de la Convención –tal como quedó redactado tras la
enmienda realizada por el Protocolo undécimo– esa Sala debe renunciar a conocer
del caso y ha de remitirlo a la gran Sala de 17 jueces. Consiguientemente, sólo esta Sala de composición amplia puede separarse de una
línea jurisprudencial consolidada. Nunca una
Sala de 7 jueces y por supuesto tampoco los
comités de tres jueces que por unanimidad y
después de trámites sumamente sucintos están
facultados para declarar inadmisibles las demandas. Creo, pues, que estamos ante una muestra de la
importancia que la Convención atribuye a su
propia jurisprudencia y a la conveniencia de
su mayor preservación posible.”
Creemos que,
apartándonos por un instante sobre lo relacionado con la jurisprudencia en
torno del DIH, debemos insistir en algo más, relacionado con las normas del
derecho internacional consuetudinario, de extraordinario interés en los
eventos, en los que están en juego una posible violación de los derechos
humanos. Señala al respecto el CICR “La práctica de los Estados debe
contemplarse desde dos puntos de vista: en primer lugar, para determinar qué práctica contribuye a la
creación de derecho internacional consuetudinario (selección de la práctica estatal) y, en segundo lugar, para examinar si establece una norma
de ese derecho (evaluación de la práctica estatal). Las actuaciones de
los Estados, tanto las materiales o de obra como las verbales o de palabra, contribuyen a la creación
de derecho internacional consuetudinario."
Invito a los lectores a que nos hagan llegar alguna expresión referidas a las prácticas estatales vernáculas, que haya mencionado un juez en alguna sentencia, contra los imputados militares. Invito a que nos señale que práctica estatal argentina, ha contribuido a la "creación de derecho internacional consuetudinario". Si alguien podría colaborar encontrando ésto, inalcanzable por otra parte, podríamos afirmar con Zaffaroni, que sería tal hallazgo, un antecedente ante el que cedería el Principio de Legalidad. No ocurrirá.
"Las actuaciones materiales comprenden, por
ejemplo, el
comportamiento en el campo de batalla, el empleo de ciertas armas y el trato
dispensado a distintas categorías de personas. Las actuaciones verbales
incluyen los manuales militares, las leyes
internas, la jurisprudencia nacional, las instrucciones a las fuerzas armadas y
de seguridad, los comunicados militares durante una guerra, las notas
diplomáticas de protesta, las opiniones de asesores jurídicos oficiales, los
comentarios de los Gobiernos sobre proyectos de tratados, las decisiones y los
reglamentos ejecutivos, los alegatos ante tribunales internacionales, las
declaraciones en organismos y conferencias internacionales y las tomas de
posición de los Gobiernos en relación con resoluciones de organizaciones
internacionales. Esta lista muestra que la
práctica de los organismos ejecutivos, legislativos y judiciales de un Estado puede
contribuir a la creación de derecho internacional consuetudinario.
La
negociación y la aprobación de resoluciones por organizaciones o por
conferencias internacionales, junto con las explicaciones de los votos, son
actuaciones que implican a los Estados. Se reconoce, con
pocas excepciones, que
las resoluciones no son
normalmente vinculantes en sí mismas y, por ende, el valor
que se concede a cada resolución en particular depende de su contenido, de su grado de aceptación y de la
coherencia con la restante práctica del Estado. Cuanto mayor sea el apoyo a la resolución, más
importancia hay que darle.
Aunque
las decisiones de los tribunales internacionales son fuentes subsidiarias de derecho internacional, no constituyen práctica de los Estados, puesto que dichas instancias, a diferencia de los tribunales nacionales, no son órganos estatales. No obstante, sus decisiones se han incluido en el estudio, porque el fallo de un tribunal
internacional en el sentido de que
existe una norma de derecho internacional consuetudinario constituye una prueba convincente al respecto.
Además, debido al valor jurisprudencial de sus decisiones, los tribunales internacionales pueden
también contribuir
a la aparición de normas de derecho internacional consuetudinario, influenciando así la práctica subsiguiente
de los Estados y las organizaciones internacionales. La práctica de los grupos armados de
oposición, tales
como códigos de conducta, compromisos
adquiridos de observar ciertas normas del derecho internacional humanitario y otras declaraciones, no constituyen, en sí, práctica estatal. Aunque esas prácticas pueden contener pruebas de la aceptación de ciertas normas en los conflictos”
(…).
Observamos que no es suficiente el relieve que se le ha
dado universalmente a la tarea de la Cruz Roja Internacional, en relación con lo que surge del derecho
humanitario consuetudinario y materias afines. Entendemos que no
podemos pasar por alto la opinión de tan ilustre organismo internacional. Destacamos que, a pesar de los años transcurridos y que otros países en similares
circunstancias al nuestro, lo han
tipificado penalmente, en
nuestro país no ha
sido sancionada la figura del delito de lesa humanidad o el crimen de lesa humanidad. Podemos decir lo mismo del genocidio y de otras figuras internacionales
tipificadas en las leyes internacionales.
Cuando
procedemos a la lectura de algún fallo condenatorio o no, de un ex represor, se
evidencia en los fundamentos del mismo que se acude a figuras y normas
internacionales. Se acude
al derecho internacional humanitario y al D.I.H. consuetudinario, pero en esos fallos, por lo general no se destaca el motivo que origina que determinada conducta, sea considerada consuetudinaria,
viabilizando la sanción penal en cuanto se intenta evitar herir el Principio de
Legalidad. No
se pone de relieve en forma detallada, dada la gravedad de las penas que se imponen, la etiología de determinadas acciones que repercuten hasta en las normas
convencionales, como
una suerte de desuetudo o consuetudo. El juzgador, en estos casos,
no pone en evidencia en qué se ha apoyado, para decidir que una conducta
determinada merece pena, fundándose en el derecho consuetudinario. No nos dice
dónde encontrar las bases, que permitirían adscribirla a determinada convención
internacional o costumbre consuetudinaria.
Nadie,
ningún titular de juzgado, nos ha explicado que motiva que se aplique, por
ejemplo, la figura penal interna de delito de lesa humanidad. No se nos explica
que apoyatura legal tiene, la actitud jurisdiccional de aplicar eventualmente a
un reo, una tipificación penal internacional, que no ha sido incorporada al
derecho interno argentino. Posiblemente
si acudimos a la Conferencia
Internacional encargada de afrontar las violaciones al derecho internacional
humanitario,
podremos comprender mejor la actividad jurisdiccional, criticarla con fundamento o alabarla, según sea el caso. En estos momentos estamos reflexionando al respecto y viene a mi memoria la causa 13, es decir la seguida a los integrantes de las Juntas Militares. Si en nuestro país era tan habitual, la aplicación del derecho internacional consuetudinario, tendríamos ante nosotros la evaluación y selección que hicieron nuestros magistrados, a fin de arribar a la sentencia en la referida causa penal. Observando con detenimiento, muy por el contrario, en la sentencia definitiva, revisada por el Tribunal de Alzada y por la CSJ, se puede advertir que el Tribunal, por el contrario, con los argumentos a los que se remite, destaca que no es posible aplicar el derecho de Ginebra o los Convenios de 1949. Los fundamentos por conocidos no los reproducimos. Lo que pasa es que, para esa época, ni se mencionaban tales argumentos ya que se consideró desde siempre, consuetudinariamente diríamos, que el derecho de Ginebra se relacionaba estrictamente con los conflictos armados internacionales.
Nos señala la Conferencia Internacional de la
Cruz Roja y de la Media Luna Roja que en la "Conferencia Internacional para la
Protección de las Víctimas de la Guerra,” celebrada en Ginebra, del 30 de
agosto al 1 de septiembre de 1993, se debatieron en particular los medios y las
maneras de afrontar las violaciones del derecho internacional humanitario, pero
no se propuso la aprobación de nuevas disposiciones convencionales. En cambio,
en la Decl
Este
Grupo Intergubernamental de Expertos para la Protección de las Víctimas de la
Guerra se reunió en Ginebra, en enero de 1995, y adoptó una serie de
recomendaciones destinadas a reforzar el respeto del derecho internacional
humanitario, en particular mediante medidas preventivas para mejorar su
conocimiento y hacer más eficaz su aplicación. Tales tareas pusieron de relieve
la necesidad de distinguir las normas consuetudinarias que rigen los conflictos
armados no internacionales. “En la Recomendación II, el Grupo
Intergubernamental de Expertos propuso que: «se invite al CICR a elaborar, con la asistencia de expertos en derecho internacional
humanitario que
representen a diversas regiones geográficas y distintos sistemas
jurídicos, y en
consulta con expertos de Gobiernos y organizaciones internacionales, un informe sobre las normas
consuetudinarias del derecho internacional
humanitario aplicables en conflictos armados internacionales
y de otra índole, y a que distribuya este informe a los Estados y a los organismos
internacionales competentes”.
En
diciembre de 1995, la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la
Media Luna Roja refrendó esta recomendación y encargó oficialmente al CICR que
preparara un informe sobre las normas consuetudinarias del derecho
internacional humanitario aplicables en los conflictos armados internacionales
y no internacionales. Casi
diez años después, en 2005, tras una
minuciosa investigación y numerosas consultas a expertos, se ha publicado este informe, al que se hace referencia en adelante con el título de estudio sobre el
derecho internacional humanitario consuetudinario.”
“La
finalidad del estudio sobre el derecho internacional humanitario
consuetudinario era superar algunos de los problemas que plantea la aplicación
del derecho internacional humanitario convencional. Este derecho,
que está bien desarrollado y cubre numerosos aspectos de la guerra, brinda protección a diversas categorías de personas en
tiempo de guerra y limita
los medios y métodos bélicos permitidos. (…)
El
Estatuto de 1998 de la Corte Penal Internacional contiene, entre otras cosas,
una lista de crímenes de guerra sometidos a su jurisdicción. Ahora bien, la
aplicación de esos tratados en los conflictos armados actuales tropieza con dos
graves impedimentos que explican la necesidad y la conveniencia de un estudio
sobre las normas consuetudinarias del derecho internacional humanitario. En
primer lugar, los tratados se aplican solamente a los Estados que los han
ratificado, lo que significa que los distintos tratados de derecho
internacional humanitario
se aplican a los diferentes conflictos armados según qué tratados hayan
suscrito los Estados implicados. Si la ratificación de los cuatro Convenios de
Ginebra es universal, no puede decirse lo mismo de otros instrumentos de
derecho humanitario, como son sus Protocolos adicionales. A pesar de que el
Protocolo adicional I ha sido ratificado por más de 160 Estados, tiene hoy una
eficacia limitada, puesto que varios Estados que han estado implicados en
conflictos armados internacionales no son Partes en él. Del mismo modo, aunque
unos 160 Estados han ratificado el Protocolo adicional II, varios Estados en
cuyo territorio se libran conflictos armados no internacionales no lo han
hecho.
A menudo, la única disposición del derecho humanitario
convencional
aplicable en este tipo de conflictos es el artículo 3 común a los cuatro Convenios de Ginebra. Así pues, la primera finalidad del estudio era
determinar qué
normas del derecho internacional humanitario forman parte del derecho internacional consuetudinario y, por ende, son aplicables a todas las partes en un
conflicto,
hayan ratificado o no los tratados que contienen esas normas u otras similares.
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