Capítulo 936 - Sobre las "Normas" Consuetudinarias.

                                                               Ataque al Cuartel de La Tablada


(continuación)

Si reconociera que se trató de un conflicto armado no internacional, debió haber aplicado las mismas normas a ambos bandos. Salvo que haya sido una "guerra “llevada a cabo por integrantes de un bando sólo. De haber aplicado esas “Normas” hubiera caído el castillo edificado por el Estado, que ostenta como basamento una ciénaga, alentada por el propio Estado (Capítulo 663)

Basta recorrer el plexo de normas consuetudinarias, para aclarar el punto que estamos dilucidando. Destacamos que, como ya lo hemos referido precedentemente en varias ocasiones, en la mayoría de los casos referidos en las “Normas” la aplicación es indistintamente tanto para los CAI como para los CANI. Nos señala el autor: “Otras “Normas “que son obligatorias tanto en los CAI (Conflictos Armados Internacionales) como en los CANI (Conflictos Armados no Internacionales) son las siguientes:

“Norma 12. Son indiscriminados los ataques:

(a) que no están dirigidos contra un objetivo militar concreto;

(b) en los que se emplean métodos o medios de combate que no pueden dirigirse contra un objetivo militar concreto; o

(c) en los que se emplean métodos o medios de combate cuyos efectos no sea posible limitar, como exige el derecho internacional humanitario; y que, en consecuencia, pueden alcanzar indistintamente, en cualquiera de tales casos, tanto a objetivos militares como a personas civiles o bienes de carácter civil. [CAI/CANI]

Norma 13. Quedan prohibidos los ataques por bombardeo, cualesquiera que sean los métodos o medios utilizados, que traten como un objetivo militar único varios objetivos militares precisos y claramente separados, situados en una ciudad, un pueblo, una aldea u otra zona en la que haya una concentración análoga de personas civiles o bienes de carácter civil. [CAI/CANI]

Tenemos sendos ejemplos de “Proporcionalidad en el Ataque” y de “Precauciones en el Ataque”, por ejemplo en la siguiente norma, se hace referencia al primer caso.

Norma 14. Queda prohibido lanzar un ataque cuando sea de prever que cause incidentalmente muertos y heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. [CAI/CANI]

Norma 15. Las operaciones militares se realizarán con un cuidado constante de preservar a la población civil, a las personas civiles y los bienes de carácter civil. Se tomarán todas las precauciones factibles para evitar, o reducir en todo caso a un mínimo, el número de muertos y heridos entre la población civil, así como los daños a bienes de carácter civil, que pudieran causar incidentalmente. [CAI/CANI]

Norma 16. Las partes en conflicto deberán hacer todo lo que sea factible para verificar que los objetivos que prevén atacar son objetivos militares. [CAI/CANI]

Norma 17. Las partes en conflicto deberán tomar todas las precauciones factibles en la elección de los medios y métodos de guerra para evitar, o reducir en todo caso a un mínimo, el número de muertos y de heridos entre la población civil, así como los daños a los bienes de carácter civil, que pudieran causar incidentalmente. [CAI/CANI]

Norma 18. Las partes en conflicto deberán hacer todo lo que sea factible para evaluar si el ataque causará incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. [CAI/CANI]

Norma 19. Las partes en conflicto deberán hacer todo lo que sea factible para suspender o anular un ataque si se advierte que el objetivo no es militar o si es de prever que el ataque cause incidentalmente muertos o heridos entre la población civil, daños a bienes de carácter civil o ambas cosas, que sean excesivos en relación con la ventaja militar concreta y directa prevista. [CAI/CANI]

Norma 20. Las partes en conflicto deberán dar aviso con la debida antelación y por medios eficaces de todo ataque que pueda afectar a la población civil, salvo si las circunstancias lo impiden. [CAI/CANI]

Norma 21. Cuando se pueda elegir entre varios objetivos militares para obtener una ventaja militar similar, se optará por el objetivo cuyo ataque presente previsiblemente menos peligro para las personas civiles y los bienes de carácter civil. [CAI/c. a. en CANI] (…)”.

Recordemos que sostiene el Comité Internacional de la Cruz Roja que “El derecho internacional deriva tanto del derecho convencional como de las normas conocidas como derecho internacional consuetudinario. Normalmente, los tratados consisten en convenios escritos en los cuales los Estados establecen determinadas normas de manera formal. En cambio, el derecho internacional consuetudinario no está escrito, sino que resulta de "una práctica general aceptada como derecho". 

Capítulo 935 - En D.L.H. se ha desistido del vínculo estatal, a mas tardar, en 1998.

                                             Coronel Argentino del Valle Larrabure víctima del terrorismo




(continuación) 

Refiere el distinguido jurisconsulto Kai Ambos (http://www.elespectador.com/opinion/el-nuevo-enemigo-de-humanidad)

con respecto a las exigencias del tipo del crimen de lesa humanidad, que se trata de “un delito que se dirige no sólo contra personas individualmente, sino, también, contra la humanidad como un todo en razón de su dimensión cuantitativa y cualitativa, y del menosprecio absoluto de valores fundamentales”. La Justicia española tardó en hacerlo, ya que pasados unos cuantos años de masacres, atentados, secuestros y otro tipo de delitos aberrantes, consideró que, incorporada al derecho interno español tal figura penal, los integrantes de ETA podían ser imputados, en su caso, como autores de tal delito internacional, sin que para ello sea necesario la exigencia de que el o los autores, sean funcionarios estatales.  

Kai Ambos sostiene a renglón seguido que “Se ha desistido del vínculo estatal, a más tardar en 1998 con la definición de los Crímenes de Lesa Humanidad en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ECPI). Desde[MF1]  entonces los actores no estatales también pueden ser autores de Crímenes de Lesa Humanidad. Con éso la fundamentación tradicional vinculada al Estado – el castigo de los representantes del Estado pervertido moralmente, que aplica sin escrúpulos el poder estatal contra sus propios ciudadanos – puede ser aplicada también a actores no estatales[MF2] .

Cuando éstos, como el llamado Estado Islámico (EI), envían autores de atentados suicidas en una sala de conciertos para ejecutar civiles inocentes, se evidencia la perversión moral típica de CLH. El hecho de que los autores en el mismo momento del ataque invoquen a Dios, hace la cuestión aún más perversa. El criminal de lesa humanidad motivado religiosamente priva a sus víctimas no sólo del derecho de existencia, sino que se coloca incluso sobre nosotros, los “no creyentes”, por mandato supuestamente divino; este criminal actúa así como lo han hecho los cruzados, los mismos que el pretende combatir.

El criminal de lesa humanidad es “hostis humani generis”, enemigo de la humanidad. Los piratas fueron designados de esta manera, incluso cuando no existían los CLH. Los terroristas del EI son aún más perversos que los piratas y sus hechos desarrollan todas las características de los CLH. Antes de París se pudieron tener reparos, pero después de París todas las dudas se las ha llevado el viento. Los atentados representan, en el lenguaje técnico del llamado hecho global del tipo penal internacional, un ataque sistemático y generalizado contra la población civil, ya que el ataque se ha dirigido contra una multitud de civiles y fue planeado premeditadamente.

El homicidio premeditado de más de 100 personas representa el hecho individual necesario. Con ello, la Corte Penal Internacional es competente materialmente (ratione materiae). No es necesario recurrir a los crímenes de guerra. Esto hace la cuestión más simple, pues es intensamente discutido si puede existir un conflicto armado, en el sentido del derecho de guerra, entre un actor transnacional no estatal y un Estado.”

Regresando al análisis de las “Normas”, “llevado a cabo por el Comité Internacional de la Cruz Roja, hemos advertido que no se han adquirido, en los diferentes procesos que han tramitado por ante los estrados judiciales de la Argentina, pruebas instrumentales que permitan al juzgador fundamentar las calificaciones de los eventos imputados, subordinándolos al tipo penal internacional adecuado, con la ayuda de las normas consuetudinarias aplicables en los conflictos armados internacionales y no internacionales.

La dirección del estudio de las “Normas”, citado precedentemente, corrió a cargo de uno de los más destacados especialistas en este tema, J.M. Henckaerts uno de los más altos funcionarios del Comité Internacional de la Cruz Roja. Posiblemente un ilustre “desconocido” para el universo de magistrados y litigantes aludidos.

Hemos citado las “Normas”, por la circunstancia de que en el Capítulo “El Principio de Distinción” -  “Distinción entre civiles y combatientes”, la Norma 2 reza textualmente: “Quedan prohibidos los actos y las amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil. (CAI/CANI)”, lo que significa que la citada norma consuetudinaria, obligatoriamente debe ser aplicada tanto en los conflictos armados internacionales, como en los no internacionales.

No se nos escapa que la existencia de tal norma taxativa, es la razón por la cual el Estado Nacional, trata infructuosamente de intentar demostrar que no existió una guerra civil. Que no existió un conflicto armado, en los eventos de la Década del 70.

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 [MF1]La justicia argentina ha señalado, en reiteradas ocasiones, que sólo puede ser imputado el delito de lesa humanidad, a los funcionarios estatales o paraestatales.  Sostiene Kai Ambos que  “Se ha desistido del vínculo estatal, a más tardar en 1998 con la definición de los CLH en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional (ECPI). Desde [MF1] entonces los actores no estatales también pueden ser autores de CLH. Con eso la fundamentación tradicional vinculada al Estado – el castigo de los representantes del Estado pervertido moralmente, que aplica sin escrúpulos el poder estatal contra sus propios ciudadanos – puede ser aplicada también a actores no estatales.

 [MF2]Excelente argumento que nos permite destacar que habiéndose imputado eventos que habrían sucedido en la década del 70, no es lícito aplicar a los acusados una norma internacional que no regía en esa época. Como no existió, en el caso, un conflicto armado   -requisito exigido en esa época para configurar el tipo penal- debe aplicarse a ellos la norma más favorable. De allí que entendemos que debe prosperar un recurso de revisión.

Capítulo 934 - Procedimiento judicial antiterrorista en España y en la Argentina

(continuación)

Garikoitz Aspiazu Rubina 'Txeroki', Mikel Carrera Sarobe 'Ata' y Ángel Iriondo Yarza 'Gurbitz', conspicuos dirigentes de la organización terrorista española ETA, se encuentran procesados por el delito de lesa humanidad. A ellos se agrega Aitor Elizarán Aguilar “Ternera”, también procesado por el mismo delito y a punto de finalizar su condena a la pena de prisión, dictada por las autoridades judiciales francesas, quienes lo devolverán a España, a sus efectos.

Los aludidos se encuentran procesados por la titular del Juzgado número 3 de la Audiencia Nacional española. Destaquemos que en España, el delito de lesa humanidad está castigado con la prisión permanente revisable, el mayor castigo penal que contempla la legislación española.

Los querellantes en esa causa penal, “Dignidad y Justicia”, efectuaron una presentación ante el Juzgado interventor, expresando que "Hay motivos bastantes para creer responsable de este delito a Erizarán", por lo que, "con el fin de asegurar su presencia en el proceso, y existiendo un claro riesgo de fuga, interesa a esta parte que se acuerde su detención y prisión provisional", solicitan los querellantes, que pretenden que la juez ordene una orden europea de detención y entrega.

Argumentan también que ETA mantiene "muchas de sus estructuras operativas", entre ellas la "amplia red de acogida" que conserva en "países como Venezuela, Cuba y otros que se han mostrado renuentes a la entrega de en torno a un centenar de miembros de la organización que a día de hoy siguen sustrayéndose de la acción de la justicia y continúan huidos".

Un detalle que no es nimio, es que el pasado 27 de octubre de 2016 la Justicia procesó a los cinco etarras mencionados, “al considerar que se trataba de los máximos dirigentes de la banda terrorista, cuando sus subordinados cometieron asesinatos entre 2004 y la actualidad, periodo que según la Audiencia Nacional es el que debe investigarse dado que fue en ese año cuando se comenzó a aplicar en España el delito de lesa humanidad.”

En concreto, el juez consideró a los dirigentes de ETA citados, responsables de los asesinatos del ex concejal socialista Isaías Carrasco, del brigada del Ejército Luis Conde, del empresario Ignacio Uría, del inspector de la Policía Nacional Eduardo Puelles, de los guardias civiles Juan Manuel Piñuel, Carlos Enrique Sáenz y Diego Silva, así como de los ciudadanos Carlos Alonso Palate y Diego Armando Estado, que fallecieron a consecuencia del atentado contra la T4 del aeropuerto de Barajas.”

La noticia, aparecida en el periódico español “El Confidente”, el 2 de diciembre de 2015, nos revela ciertos aspectos cuasi desconocidos para nosotros los argentinos, los que nos enteramos de las disposiciones internacionales, relacionadas con las violaciones de los derechos humanos en el mundo, por intermedio de los medios de comunicación masiva.

Hay quienes resaltan precisamente, lo que es conveniente para su ideología y ocultan lo que contraría la misma. En este caso, pudimos determinar que en España se juzga el delito de lesa humanidad como tal y con esa calificación, desde que fue incorporado a su derecho interno. En cambio en la Argentina, no se procede de idéntica forma ya que con diversos pretextos y acudiendo al derecho convencional, al consuetudinario, al derecho de gentes y al jus cogens, empecinadamente los jueces se resisten a aplicar las normas adecuadas. Mucho más si aplicando las normas internacionales, como hace todo el mundo, eventualmente un militar podría ser absuelto. Si seguimos así van a poder juzgarse causas, donde todos los actores han fallecido por el transcurso del tiempo.

No podemos pasar por alto que la justicia española llamó a sus estrados a los más altos dirigentes de la organización terrorista citada, a quienes imputó el delito de homicidio, entre otros. Se tuvo en cuenta que en el lapso anterior al ingreso al derecho interno español, de la tipificación delito de lesa humanidad, no fue imputado tal delito nunca en ese país, si antes no se cumplían rigurosamente los requisitos del caso para su viabilidad. Siguiendo con la comparación, la justicia de nuestro país habría seguido separando cada causa relacionada con cada homicidio atribuido a esos etarras, y sólo las unificaría cuando se hubiera demostrado, a los 10 ó 20 años, que alentaba a los imputados, un propósito común, el terrorismo. En cuanto a la asociación ilícita o banda o algo similar a esta figura, en la Argentina poco más o menos, es exigido, en el caso de imputados terroristas o subversivos, la presentación del contrato societario notarial para tenerla por probada.

Finalmente podemos recordar que el delito de lesa humanidad, en España, se encuentra penado con prisión permanente revisable. O sea que no existe rigidez en la pena, sino que posibilita cierta revisión, en beneficio del condenado. En la Argentina, en este específico caso se sigue el dura lex sed lex. 

Capítulo 933 - Donde hablamos del Comité Internacional De la Cruz Roja

(continuación)

El cumplimiento del cometido que los Estatutos del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja asignan al CICR de ofrecer sus servicios humanitarios en situaciones de violencia distintas a los conflictos armados también puede verse obstaculizado en contextos en que esos servicios signifiquen que debe ponerse en contacto con personas o entidades asociadas con el «terrorismo». Es posible decir también que la penalización potencial de la acción humanitaria también impide el respeto de los Principios Fundamentales del Movimiento Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, los cuales deben ser respetados por el CICR y los demás componentes del Movimiento.

Según el principio de neutralidad, el Movimiento «se abstiene de tomar parte en las hostilidades y, en todo tiempo, en las controversias de orden político, racial, religioso e ideológico». El CICR o el Movimiento no podrían atenerse o podría pensarse que no se atienen a este principio, si tuvieran que llevar a cabo, como consecuencia de una legislación o de otras medidas antiterroristas, sus actividades en favor solo de personas de una parte de la línea en un conflicto armado u otra situación de violencia. Las visitas del CICR a lugares de detención en todo el mundo, a solicitud o con la autorización de los Convenios de Ginebra universalmente ratificados, ilustran una tensión inherente entre la prohibición de los «servicios» o del «apoyo» según el lenguaje de la legislación antiterrorista y la aplicación del principio de neutralidad sobre el terreno. El CICR se empeña en visitar a todas las personas detenidas por motivos relacionados con un conflicto, sea cual fuere la parte a la que pertenezcan, a fin de velar por que reciban un trato humano y por que se respeten otros derechos. Este cometido, que cuenta con el amplio apoyo de los Estados, es una piedra angular de la labor del CICR en el ámbito de la detención y aun así podría ponerse en tela de juicio debido a la falta de exenciones para las actividades humanitarias en las medidas antiterroristas.  (Capítulo 662)

De conformidad con el principio de imparcialidad, el CICR y los demás componentes del Movimiento no pueden hacer ninguna distinción de «nacionalidad, raza, religión, condición social ni credo político» y tienen que «socorrer a los individuos en proporción con los sufrimientos, remediando sus necesidades y dando prioridad a las más urgentes» Podría dificultarse la capacidad del CICR y de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja de, por ejemplo, prestar asistencia médica a las víctimas de los conflictos armados y otras situaciones de violencia respetando el principio de imparcialidad según el sentido lato de la legislación antiterrorista. Una interpretación estricta podría significar que los servicios de salud en favor de las personas puestas fuera de combate por herida o enfermedad, así como de otras personas en poder de una parte no estatal designada como «terrorista» podrían quedar prohibidos por ser un apoyo o servicios al «terrorismo». Esta es una consecuencia que pondría en tela de juicio la idea esencial en que se fundamenta la creación del CICR, y por ende de las Sociedades Nacionales de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, hace más de 150 años.

En resumen, hace falta evidentemente que los Estados sean más conscientes de la necesidad de armonizar sus políticas y obligaciones jurídicas en el ámbito humanitario y en relación con el antiterrorismo para lograr lo que se espera en los dos ámbitos. Se acepta que, para este fin:

- Las medidas que adopten los Gobiernos, tanto a nivel internacional como nacional, para reprimir penalmente los actos de terrorismo deben ser elaboradas de forma que no sean óbice para la acción humanitaria. En especial, la legislación para tipificar las infracciones penales de «apoyo material», «servicios» y «asistencia» a personas o entidades implicadas en terrorismo o de «asociación» con ellas deberían excluir del ámbito de esas infracciones las actividades que son de índole exclusivamente humanitaria e imparcial y llevadas a cabo sin distinción alguna de índole desfavorable.

- Por lo que respecta al CICR en particular, en el artículo 3 común se prevé y se espera que el CICR logre un compromiso humanitario con los grupos armados no estatales, por la cual se autoriza al CICR a ofrecer sus servicios a las partes en los CANI. La criminalización de la acción humanitaria es pues contraria a la letra y al espíritu de los Convenios de Ginebra; el sentido lato que prohíbe «servicios» o «apoyo» al terrorismo impedirían que el CICR cumpla su cometido convencional (y estatutario) en contextos donde los grupos armados partes en un CANI son designados «organizaciones terroristas». (El derecho internacional humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos –  Documento preparado por el Comité Internacional de la Cruz Roja (CICR) Ginebra, octubre de 2011).

A mayor abundamiento, ampliando lo expresado oportunamente en el presente ensayo, en cuanto a las normas del derecho internacional humanitario consuetudinario, al que suelen acudir los magistrados a fin de fundamentar sus resoluciones, relacionadas con los derechos humanos, debemos reiterar que nuestro país, una excepción en el mundo civilizado, se cuida de acudir al derecho internacional humanitario, al punto que parecería que nuestros jueces conocen al mismo sólo de “oídas”.

Hemos tenido oportunidad de leer numerosas sentencias relacionadas con estos puntos y casi en ninguna de ellas, hemos tenido ocasión de advertir que se encontraban fundamentadas en tal derecho. Muy por el contrario, los jueces se abstienen de mencionarlo. Tal aserto es lo más suave que se puede afirmar al respecto. Posiblemente haya habido alguna mención, como al pasar, efectuada por algún ministro de la CSJ a fin de fundamentar su opinión, con relación a una eventual prescripción de la acción penal solicitada a favor de su pupilo por algún defensor.

Las propias excepciones que hemos encontrado se manifiestan cuando se trata de aplicar normas internacionales, en causas seguidas a personal militar de las FF.AA. o de Seguridad, con la oculta o no manifestada intención, de lograr fundamentar una condena penal.  

Pero no sólo los magistrados incurren en tal arbitrariedad, ya que por lo general, los propios litigantes no dan muestras de conocer lo relacionado con el derecho internacional humanitario. Nos atrevemos, siendo cuidadosos al respecto, a afirmar terminantemente que tanto los jueces como casi todas las partes, ignoran lo relacionado con las “Normas” del referido derecho internacional. Si raspamos un poco, observaremos con verdadero estupor que tanto el director del proceso como los litigantes, por lo general, no tienen la menor idea sobre las conclusiones a las que arribó el Comité Internacional de la Cruz Roja, en el Volumen I del estudio realizado sobre el derecho internacional humanitario consuetudinario. 

Capítulo 932 . Ataques indiscriminados y desproporcionados.

  

(continuación)

Por razones obvias, no se aplica el mismo principio a los actos de terrorismo. Una razón vital para no amalgamar los conflictos armados y los actos de terrorismo es que la normativa jurídica que rige los conflictos armados ya prohíbe la gran mayoría de actos que, si fueran cometidos en tiempo de paz, serían llamados «terroristas». Según el DIH, están prohibidos, por ser crímenes de guerra: i) los actos de terrorismo específicos perpetrados en un conflicto armado, y ii) una serie de actos de otro índole que habitualmente serían llamados «terroristas» si fueran cometidos en una situación ajena a un conflicto armado.”

“i) El «terrorismo» está específicamente prohibido en el artículo 33 del IV Convenio de Ginebra, así como en el artículo 4.2 d) del Protocolo adicional II. En el primer caso, la prohibición tiene la finalidad de proteger a las personas civiles en poder del adversario en un CAI. En el segundo, la prohibición se refiere a las personas que no participan o que han dejado de participar directamente en las hostilidades que, del mismo modo, puedan estar en poder de un adversario en un CANI. El lugar en que figuran las dos disposiciones y el alcance que tienen dejan claro que la finalidad es prohibir a una parte en un conflicto armado que aterrorice a los civiles bajo su control, especialmente mediante castigos colectivos.”

“Además en los artículos 51.2 del Protocolo adicional I y 13.2 del Protocolo adicional II se prohíben específicamente los actos de terrorismo en la conducción de las hostilidades, disponiendo que «quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil”.

Según el Fallo emitido en 2006 por el TPIY en el caso Galic, esta prohibición es vinculante no sólo por ser una norma convencional, sino también por su índole de derecho consuetudinario.

ii) Probablemente más importante que el hecho de que el DIH prohíba específicamente algunos actos de terrorismo es que casi todas las normas «regulares» que contiene sobre la conducción de las hostilidades prohíben los actos que podrían ser considerados «terroristas» si se cometieran fuera de un conflicto armado.

Como ya se señaló más arriba, el principio de distinción inspira todas las otras normas sobre la conducción de las hostilidades del DIH. Para demostrar porqué los regímenes jurídicos aplicables a los conflictos armados y al terrorismo no deben confundirse, es necesario recordar que, según el principio de distinción, el DIH tanto en los CAI como en los CANI prohíbe absolutamente los ataques directos y deliberados contra las personas civiles. Esta prohibición –expresada específicamente mediante la prohibición de aterrorizar a la población civil, como se señala más arriba– es también una norma del DIH consuetudinario y su violación constituye un crimen de guerra. (Confr. Capítulo 660)

Además de los ataques directos y deliberados, el DIH prohíbe los ataques indiscriminados y desproporcionados, cuyas definiciones ya han sido abordadas en otras secciones del presente informe. Del mismo modo que las personas civiles, los bienes de carácter civil (definidos en DIH como «todos los bienes que no son objetivos militares») no pueden ser objeto de ataques directos y deliberados. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles, tal como una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente a la acción militar –por lo cual sería entonces un objetivo militar–, debe presumirse que no se utiliza con tal fin.

A pesar de que, como se mencionó más arriba, una vertiente del DIH rige (prohíbe) los actos de violencia contra las personas civiles y los bienes de carácter civil en un conflicto armado, la otra permite,  al menos no prohíbe, los ataques contra los combatientes o los objetivos militares. Estos actos son la esencia misma de un conflicto armado y, como tales, no deberían ser definidos jurídicamente como «de terrorismo» según otra rama del derecho internacional.”

“Hacerlo supondría que son actos prohibidos que deben ser penalizados según esa otra rama del derecho internacional. Esto estaría en conflicto con la regulación dicotómica que es central en el DIH. Cabe observar que las mencionadas normas sobre la conducción de las hostilidades que prohíben los ataques contra los civiles o los bienes de carácter civil se aplican también en los CANI. Sin embargo, existe una diferencia jurídica vital entre los Conflictos Armados Internacionales y los Conflictos Armados No Internacionales.

Según el DIH, no existe un estatuto de «combatiente» ni un estatuto de «prisionero de guerra» en los CANI. Los derechos internos prohíben y penalizan la violencia contra las personas o grupos particulares, incluidos todos los actos de violencia que pudieran ser cometidos durante un conflicto armado. Por lo tanto, una parte no estatal no tiene derecho, según el derecho interno, a tomar las armas para emprender hostilidades contra las fuerzas armadas de un Gobierno adversario (la esencia del estatuto de combatiente), ni puede esperar que se le asigne inmunidad contra los enjuiciamientos por ataques contra objetivos militares (la esencia del estatuto de prisionero de guerra). En otras palabras, todos los actos de violencia perpetrados en un CANI por un grupo armado no estatal están normalmente prohibidos y en general castigados con severidad en el derecho interno, independientemente de su licitud según el DIH.”

“La influencia recíproca entre el DIH y el derecho interno en un CANI ocasiona entonces una situación en la que los miembros de los grupos armados no estatales pueden tener que hacer frente a severos castigos según el derecho interno, incluso por actos de violencia que no están prohibidos por el DIH (por ejemplo, ataques contra objetivos militares). Esta contradicción inherente entre las dos bases jurídicas es parte del motivo por el cual los grupos armados no estatales no respetan las normas de DIH, incluidas las que prohíben los ataques contra la población civil y los bienes de carácter civil. No tiene ningún incentivo jurídico acatar las normas del DIH puesto que de todos modos pueden ser castigados por el Gobierno contra el cual se enfrentan, sea que acaten las leyes y costumbres de la guerra y respeten a las personas civiles y los bienes de carácter civil sea que las violen.

Los redactores de los tratados de DIH eran muy conscientes de este problema e introdujeron algunas disposiciones en el Protocolo adicional II para remediar a la falta de equilibrio entre los beligerantes en un CANI que resulta del derecho interno. Según el artículo 6.5: «A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado».

“Esta norma tiene también carácter consuetudinario y es aplicable en los CANI según la práctica de varios Estados que han otorgado amnistías después de un conflicto de esta naturaleza, mediante acuerdos, legislación u otras medidas especiales. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la Asamblea General, y otros organismos de las Naciones Unidas y regionales también han alentado las amnistías o han expresado su satisfacción por las amnistías otorgadas por Estados al final de conflictos armados. 

Cabe recordar que de las amnistías a las que se aquí se alude no se relacionan con crímenes de guerra (o con otros crímenes según el derecho internacional como el genocidio o los crímenes contra la humanidad), que puedan haber sido cometidas durante un CANI, ya que serían contrarias a la obligación de los Estados de investigar y castigar esos actos.”

La relación recíproca entre derecho internacional y derecho interno tiene entonces como resultado una situación jurídica desequilibrada que no favorece el cumplimiento del DIH por parte de un grupo armado no estatal. Se afirma que añadir otra razón de incriminación, llamada acto «de terrorismo» cometido en un conflicto armado que no está prohibida según el DIH reduce aún más la posibilidad de lograr el respeto de estas normas. Como se explica más arriba, los ataques contra los objetivos militares llevados a cabo por actores no estatales están prohibidos por el derecho interno. Las amnistías, o cualquier otro medio de reconocer el comportamiento de grupos que trataron de combatir según el derecho de la guerra es entonces jurídicamente (y políticamente) muy difícil en vista de que esos actos son calificados «de terrorismo». En cuanto a los ataques contra los civiles y los bienes de carácter civil, ya están prohibidos según el DIH (crímenes de guerra) y el derecho interno.  (Confr. Capítulo 661)

Por lo tanto, no está clara la ventaja jurídica que tiene de acusarlos de «terroristas» dado que ya hay suficientes prohibiciones según los dos derechos existentes. Si esa apelación es el resultado de doctrinas o decisiones políticas destinadas a descalificar a los adversarios no estatales llamándolos «terroristas», constituye, posiblemente un obstáculo para futuras negociaciones de paz o para la reconciliación nacional necesarias para poner fin a un conflicto armado y garantizar la paz. En resumen, se considera que el término «acto terrorista» debería utilizarse, en el contexto  de un conflicto armado, sólo en relación con los pocos actos especialmente designados como tales según los tratados de DIH. No debería utilizarse para describir actos que son lícitos o que no están prohibidos por el DIH. Aunque, sin duda alguna, hay una superposición en cuanto a la prohibición de los ataques contra las personas civiles y los bienes de carácter civil según el DIH y el derecho interno, se estima que, en general, hay más inconvenientes que ventajas en referirse también a esos actos como «actos de terrorismo» cuando se cometen en situaciones de conflicto armado (sea en el ordenamiento jurídico internacional sea en el derecho interno.). Por lo tanto, salvo los pocos actos específicos de terrorismo que pueden tener lugar en un conflicto armado, la opinión es que el término «acto de terrorismo» debería utilizarse exclusivamente para los actos de violencia cometidos fuera de un conflicto armado. (…)  Las vías jurídicas por las que podrían lograrse esos efectos son normas y políticas adoptadas a nivel internacional y nacional, a fin de suprimir el financiamiento del terrorismo. La resolución 1373 del Consejo de Seguridad de 2001 ilustra los riesgos que ocasiona la criminalización descalificada de todas las formas de «apoyo» o «servicios» a terroristas. En la resolución se pide a los Estados, entre otras cosas, que:

Prohíban a sus nacionales o a todas las personas y entidades en sus territorios que pongan cualesquiera fondos, recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios conexos de otra índole, directa o indirectamente, a disposición de las personas [implicadas en] actos de terrorismo o […], de las entidades de propiedad o bajo el control, […] de esas personas [así como que] [s]e abstengan de proporcionar todo tipo de apoyo, activo o pasivo, a las entidades o personas que participen en la comisión de actos de terrorismo […]. 

Al aplicar las exigencias internacionales  a nivel nacional, algunos Gobiernos han tipificado como delito el hecho de proporcionar «apoyo», «servicios» y/o «asistencia» a entidades o personas implicadas en actos terroristas y el hecho de «asociarse intencionalmente con»  esas entidades o personas. (…)  La prohibición según la legislación en materia penal de los actos descalificados «apoyo material», «servicios» y «asistencia a» o «asociación con» organizaciones terroristas tendría como consecuencia, en la práctica, la penalización de las actividades esenciales de las organizaciones humanitarias y de su personal destinadas a atender a las necesidades de las víctimas de los conflictos armados y de las situaciones de violencia que no alcanzan ese umbral. (…)

En términos jurídicos, se puede decir que la penalización potencial es incompatible con la letra y el espíritu del DIH, el cual autoriza al CICR, mediante el artículo 3 común, a ofrecer sus servicios a las partes en un CANI. Como ya se ha explicado, esas partes incluyen a una parte no estatal en un conflicto. Se permite al CICR, y en la práctica debe, tener la libertad de ofrecer sus servicios en favor de las personas civiles y de otras personas afectadas por un conflicto armado que estén en poder de una parte no estatal o en el territorio bajo el control de esta parte. En sentido lato, o en una interpretación lata del texto, en la legislación penal que prohíbe los «servicios» o el «apoyo» al terrorismo podría suponer un grave obstáculo al desempeño del cometido que el DIH asigna al CICR en contextos en que grupos armados partes en un CANI son llamados «organizaciones terroristas».