(continuación)
Logró incorporar a sus filas una cantidad importante de hombres y
mujeres provenientes mayormente de la clase media: de partidos políticos de
izquierda, de sectores extremistas de los partidos políticos tradicionales, del
medio universitario, de sectores intelectuales y artísticos, de sindicatos
marxistas, de grupos católicos radicalizados y de una minoría de ingenuos
captados por una propaganda tan hábil como permanente. Sus acciones conmovieron
profundamente a la sociedad argentina, ya que secuestraron y asesinaron a
figuras notorias del quehacer político, sindical, empresarial, cultural,
policial y militar. En oportunidades llegaron a controlar el aparato del
Estado, tanto en el orden nacional como en varias provincias. Sus operativos
llegaron a límites nunca vistos antes: copamiento de unidades militares,
múltiples secuestros extorsivos, asaltos a comisarías y bancos, toma de
localidades, asesinatos y robos permanentes, intimidaciones y amenazas
incontables, incendios y destrozos espectaculares.”.
Al respecto, ya que nos referimos a los CANI, en general, creemos con
fundamento que es de utilidad traer a colación las conclusiones a las que
arribó, oportunamente, una Conferencia de la Cruz Roja Internacional celebrada
en Colombia. Surge de la Memoria de ella, que nuestro hermano país padece las
mismas confusiones y los mismos inconvenientes, en cuanto a la aplicación del
derecho internacional humanitario consuetudinario.
De la Memoria del evento
de presentación, con fecha 7 de marzo de 2008, en la ciudad de Bogotá,
Colombia, con referencia al “Estudio de Derecho internacional humanitario”
surge que “En diciembre de 1995, la
XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y la Media Luna Roja ordenó
oficialmente al CICR, preparar un informe acerca de las reglas
consuetudinarias del derecho internacional humanitario aplicables a los
conflictos armados no internacionales.
El Estatuto de la Corte Internacional de Justicia define el derecho
internacional consuetudinario como “una práctica generalmente aceptada como derecho”.
Esta práctica debe ser “extendida, representativa
y virtualmente uniforme”, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Internacional de
Justicia.”
Recordemos que nuestro país ha adherido al citado Estatuto, lo que ostensiblemente pone de resalto, que es su intención poner fin y evitar la
impunidad de los peores crímenes contra la humanidad.
La Conferencia, por medio
del Comité Internacional de la Cruz Roja, nos recuerda que “El derecho consuetudinario requiere dos elementos esenciales, la práctica estatal el (usus) y la creencia de que esa
práctica se exige, se prohíbe o se permite, según la índole de la norma.”
“La importancia práctica del derecho internacional humanitario
está en su carácter vinculante, su exigibilidad tanto a Estados como a grupos armados no estatales y el hecho de ser aplicado, de manera sistemática, por
tribunales y cortes nacionales e internacionales.
El estudio revisa
la práctica estatal, tanto las materiales o de obra como las verbales o de
palabra, con el fin de determinar las reglas de derecho internacional
humanitario que son aplicadas de manera amplia (…).
La Memoria señala algo
que, sin duda, es de aplicación a nuestra Justicia. Si bien, al celebrarse la
Conferencia en territorio de Colombia, se hace referencia al Poder judicial de
ese país, y las conclusiones a las que se arriba pueden ser aplicadas
taxativamente en la Argentina. Reseña que “A diferencia de la continuidad,
ampliación, sistematización y permanencia que han caracterizado a la figura del
bloque de constitucionalidad en Colombia, en la mayoría de los casos, el proceso de
derivar reglas judiciales de la interpretación sistemática entre, de una parte, normas convencionales y consuetudinarias
del DIH, y por la otra, disposiciones
constitucionales, ha sido caracterizado por incertidumbres, así como claros y
oscuros. En tal sentido, no resulta sencillo encontrar precisas y
constantes líneas jurisprudenciales en la materia; no siempre se han respetado
los precedentes horizontales por cuanto supuestos de
hecho semejantes han sido tratados de manera desigual por las diversas Salas de Revisión de la Corte
Constitucional. De allí que sea usual
encontrarse con una jurisprudencia constitucional “ad hoc”, caracterizada por soluciones “para el caso concreto”, inspiradas, además, por altas dosis de pragmatismo, más
acordes, quizá, con las características del conflicto armado colombiano.
No obstante lo anterior, hemos de destacar el aporte que presentan
ciertos principios sentados por la Corte al momento de interpretar las normas convencionales y
consuetudinarias del DIH; la originalidad que caracteriza a
determinadas subreglas en la materia; los aportes realizados en la difícil
labor de proteger los derechos humanos durante situaciones de anormalidad; las
exhortaciones dirigidas al Congreso de la República a efectos de que tipifique
de manera adecuada los crímenes de guerra; amén de la valiosa labor de
pedagogía constitucional adelantada en ciertos fallos. A nuestro juicio,
diversas y complementarias son las causas de tal estado, de cosas. (…) nuestros jueces no están familiarizados con los principios, valores y reglas que integran el DIH lo cual, a no dudarlo, entorpece el proceso de interpretación
y aplicación del mismo. (Confr. Capítulo 655)
Aunado a lo anterior, no
es sencilla la labor de ponderar los derechos fundamentales con los deberes de
solidaridad consignados en el artículo 95 Superior. Sin lugar a dudas, la
incertidumbre y la ausencia de reglas judiciales lo suficientemente precisas y
decantadas, sentadas por la Corte en materia de DIH, se deba a lo complejo que resulta
establecer un equilibrio entre la protección de
los derechos individuales durante situaciones de anormalidad, y el cumplimiento de ciertos deberes constitucionales,
como aquel de colaborar con las autoridades públicas.
En efecto, el
cumplimiento de ciertos deberes constitucionales se hace mucho más gravoso para
los ciudadanos durante situaciones de conflicto armado interno, y al mismo
tiempo, la defensa del interés general parecería imponerle a la persona una más
alta dosis de sacrificio. Piénsese, por ejemplo, en la colisión que se presenta
entre el principio de neutralidad de la población civil ( norma convencional y
consuetudinaria del DIH) y la obligación que tienen los ciudadanos de apoyar la
labor de la fuerza pública en defensa las instituciones democráticas (art. 95
constitucional), o también en los conflictos que se presentan cuando los
ciudadanos son designados como jurados de votación en zonas de conflicto
armado, la ocupación temporal de bienes inmuebles por la fuerza pública, la
reubicación de profesores amenazados o la presencia de cuarteles de policía en
ciertas áreas pobladas.
En todos estos casos, se
presentan colisiones entre derechos fundamentales y deberes constitucionales, o
entre los primeros y determinados bienes jurídicos (vgr. la defensa de la
democracia, el mantenimiento del orden público, la necesidad de contar con
profesores en todo el territorio nacional, etcétera). Más allá de las críticas
puntuales que podamos hacer a determinadas decisiones de la Corte
Constitucional mediante las cuales se han abordado los señalados temas, es preciso
señalar que, de manera global, en algunos de
estos fallos no se han aplicado correctamente los métodos de interpretación señalados en los artículos
31 a 33 de la Convención de Viena sobre Derecho
de los Tratados de 1969. Lo anterior resulta grave, en especial,
cuando la Corte Constitucional pierde de vista el objetivo y el fin de los
tratados internacionales sobre DIH.
“VI. Conclusiones -
Primera. Resulta
inusual que los jueces internos acudan a las
costumbres internacionales al momento de
resolver un caso concreto, sea que se trate de
asuntos penales o administrativos, a pesar
de las ventajas que aquello comportaría. Probablemente,
tal situación se explica por las
incertidumbres y desconfianza que genera esta fuente del derecho entre
operadores jurídicos que tradicionalmente han
acudido al derecho legislado. Se trata, sin lugar a dudas, de un
rezago de la modernidad, por cuanto, recordemos que el Estado surgió
precisamente de la mano del monopolio del Príncipe sobre la producción
normativa, quedando ubicada en un segundo plano la costumbre, tan empleada y
evolutiva en la Edad Media. Tal estado de cosas, responde asimismo al
vertiginoso avance que en las últimas décadas ha conocido el derecho
internacional convencional. En efecto, la multiplicación de tratados en la vida internacional ha conducido a pensar, equivocadamente, que la costumbre internacional ha perdido la importancia
que durante siglos tuvo en el derecho internacional público.
Segunda. Devolverle a la
costumbre internacional su lugar de preeminencia resulta fundamental dados los espacios no cubiertos, las zonas grises, que
presenta el derecho internacional convencional, tanto más en materia de derecho
internacional humanitario, a efectos de
aproximar la regulación de los conflictos armados internos a aquella de los
internacionales. A decir verdad, el derecho consuetudinario ofrece la enorme ventaja de ser
más dinámico y de más sencilla elaboración que el derecho internacional
convencional, en donde las formas y los
procedimientos abundan. (…)”.
Recordamos el voto del
entonces integrante de la CSJ el Dr. Antonio Boggiano, quien señaló in re
Arancibia Clavel, entre otras cosas, respecto al derecho internacional
consuetudinario y su aplicación por nuestros jueces de la Constitución, lo
siguiente: “Condiciones de vigencia de los tratados y
bloque de constitucionalidad
11) Que los
"referidos tratados" no se han "incorporado" a la Constitución argentina
convirtiéndose en derecho interno, sino que por voluntad del constituyente tal
remisión lo fue "en
las condiciones de su vigencia" (art. 75, inc. 22). Mantienen
toda la vigencia y vigor que internacionalmente tienen y éstas le provienen del
ordenamiento internacional en modo tal que "la referencia" que hace
la Constitución es a tales tratados tal como
rigen en el derecho internacional y, por consiguiente, tal como son
efectivamente interpretados y aplicados en aquel ordenamiento (causa "Giroldi" de Fallos:
318:514, considerando 11)”. (Capítulo
656)
“Ello implica también, por
conexidad lógica razonable, que deben ser aplicados en la Argentina tal como
funcionan en el ordenamiento internacional incluyendo, en su caso, la
jurisprudencia internacional relativa a esos tratados y las normas de derecho
internacional consuetudinario reconocidas
como complementarias por la práctica internacional pertinente. La referencia a los Tratados - Constitución
incluye su efectiva vigencia en el derecho internacional como un todo
sistemático (causa "Arce" de Fallos: 320:2145, considerando 7°). Los
estados y entre ellos la Argentina han reducido grandemente el ámbito de su
respectiva jurisdicción interna por vía de acuerdo con muchos tratados y
declaraciones sobre derechos humanos y participando en la formación de un
delineado cuerpo de derecho consuetudinario internacional sobre derechos
humanos (ver Simma, Human Rights in the United Nations at Age Fifty, 1995,
págs. 263-280 y Simma y otros en
The Charter of the United Nations a Commentary, 2da. Ed. Vol.
1, pág. 161, nota 123).
Además y concordantemente
"los derechos básicos de la persona humana" son considerados de ius
cogens, esto es, normas imperativas e inderogables de derecho internacional
consuetudinario (Barcelona Traction Lights and Power Company Ltd, ICJ Reports
1970, pág. 32, parágrafo 33)”. Por cierto que, la precedente es una postura muy
peculiar. Opinable, como todo el derecho. Sostiene, más adelante, sobre la: “Interpretación de los tratados sobre derechos
humanos 16) Que los tratados internacionales sobre derechos humanos deben ser interpretados conforme al derecho
internacional, pues es éste su ordenamiento
jurídico propio. Aquéllos están más
estrechamente conexos con el derecho internacional y, por esa vía, con la
interpretación y aplicación que pueda hacer de ellos la jurisprudencia
internacional. De nada serviría la referencia a los tratados hecha por la Constitución si su aplicación se viera
frustrada o modificada por interpretaciones basadas en uno u otro derecho
nacional. (Capítulo 929)
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