Capítulo 932 . Ataques indiscriminados y desproporcionados.

  

(continuación)

Por razones obvias, no se aplica el mismo principio a los actos de terrorismo. Una razón vital para no amalgamar los conflictos armados y los actos de terrorismo es que la normativa jurídica que rige los conflictos armados ya prohíbe la gran mayoría de actos que, si fueran cometidos en tiempo de paz, serían llamados «terroristas». Según el DIH, están prohibidos, por ser crímenes de guerra: i) los actos de terrorismo específicos perpetrados en un conflicto armado, y ii) una serie de actos de otro índole que habitualmente serían llamados «terroristas» si fueran cometidos en una situación ajena a un conflicto armado.”

“i) El «terrorismo» está específicamente prohibido en el artículo 33 del IV Convenio de Ginebra, así como en el artículo 4.2 d) del Protocolo adicional II. En el primer caso, la prohibición tiene la finalidad de proteger a las personas civiles en poder del adversario en un CAI. En el segundo, la prohibición se refiere a las personas que no participan o que han dejado de participar directamente en las hostilidades que, del mismo modo, puedan estar en poder de un adversario en un CANI. El lugar en que figuran las dos disposiciones y el alcance que tienen dejan claro que la finalidad es prohibir a una parte en un conflicto armado que aterrorice a los civiles bajo su control, especialmente mediante castigos colectivos.”

“Además en los artículos 51.2 del Protocolo adicional I y 13.2 del Protocolo adicional II se prohíben específicamente los actos de terrorismo en la conducción de las hostilidades, disponiendo que «quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil”.

Según el Fallo emitido en 2006 por el TPIY en el caso Galic, esta prohibición es vinculante no sólo por ser una norma convencional, sino también por su índole de derecho consuetudinario.

ii) Probablemente más importante que el hecho de que el DIH prohíba específicamente algunos actos de terrorismo es que casi todas las normas «regulares» que contiene sobre la conducción de las hostilidades prohíben los actos que podrían ser considerados «terroristas» si se cometieran fuera de un conflicto armado.

Como ya se señaló más arriba, el principio de distinción inspira todas las otras normas sobre la conducción de las hostilidades del DIH. Para demostrar porqué los regímenes jurídicos aplicables a los conflictos armados y al terrorismo no deben confundirse, es necesario recordar que, según el principio de distinción, el DIH tanto en los CAI como en los CANI prohíbe absolutamente los ataques directos y deliberados contra las personas civiles. Esta prohibición –expresada específicamente mediante la prohibición de aterrorizar a la población civil, como se señala más arriba– es también una norma del DIH consuetudinario y su violación constituye un crimen de guerra. (Confr. Capítulo 660)

Además de los ataques directos y deliberados, el DIH prohíbe los ataques indiscriminados y desproporcionados, cuyas definiciones ya han sido abordadas en otras secciones del presente informe. Del mismo modo que las personas civiles, los bienes de carácter civil (definidos en DIH como «todos los bienes que no son objetivos militares») no pueden ser objeto de ataques directos y deliberados. En caso de duda acerca de si un bien que normalmente se dedica a fines civiles, tal como una casa u otra vivienda o una escuela, se utiliza para contribuir eficazmente a la acción militar –por lo cual sería entonces un objetivo militar–, debe presumirse que no se utiliza con tal fin.

A pesar de que, como se mencionó más arriba, una vertiente del DIH rige (prohíbe) los actos de violencia contra las personas civiles y los bienes de carácter civil en un conflicto armado, la otra permite,  al menos no prohíbe, los ataques contra los combatientes o los objetivos militares. Estos actos son la esencia misma de un conflicto armado y, como tales, no deberían ser definidos jurídicamente como «de terrorismo» según otra rama del derecho internacional.”

“Hacerlo supondría que son actos prohibidos que deben ser penalizados según esa otra rama del derecho internacional. Esto estaría en conflicto con la regulación dicotómica que es central en el DIH. Cabe observar que las mencionadas normas sobre la conducción de las hostilidades que prohíben los ataques contra los civiles o los bienes de carácter civil se aplican también en los CANI. Sin embargo, existe una diferencia jurídica vital entre los Conflictos Armados Internacionales y los Conflictos Armados No Internacionales.

Según el DIH, no existe un estatuto de «combatiente» ni un estatuto de «prisionero de guerra» en los CANI. Los derechos internos prohíben y penalizan la violencia contra las personas o grupos particulares, incluidos todos los actos de violencia que pudieran ser cometidos durante un conflicto armado. Por lo tanto, una parte no estatal no tiene derecho, según el derecho interno, a tomar las armas para emprender hostilidades contra las fuerzas armadas de un Gobierno adversario (la esencia del estatuto de combatiente), ni puede esperar que se le asigne inmunidad contra los enjuiciamientos por ataques contra objetivos militares (la esencia del estatuto de prisionero de guerra). En otras palabras, todos los actos de violencia perpetrados en un CANI por un grupo armado no estatal están normalmente prohibidos y en general castigados con severidad en el derecho interno, independientemente de su licitud según el DIH.”

“La influencia recíproca entre el DIH y el derecho interno en un CANI ocasiona entonces una situación en la que los miembros de los grupos armados no estatales pueden tener que hacer frente a severos castigos según el derecho interno, incluso por actos de violencia que no están prohibidos por el DIH (por ejemplo, ataques contra objetivos militares). Esta contradicción inherente entre las dos bases jurídicas es parte del motivo por el cual los grupos armados no estatales no respetan las normas de DIH, incluidas las que prohíben los ataques contra la población civil y los bienes de carácter civil. No tiene ningún incentivo jurídico acatar las normas del DIH puesto que de todos modos pueden ser castigados por el Gobierno contra el cual se enfrentan, sea que acaten las leyes y costumbres de la guerra y respeten a las personas civiles y los bienes de carácter civil sea que las violen.

Los redactores de los tratados de DIH eran muy conscientes de este problema e introdujeron algunas disposiciones en el Protocolo adicional II para remediar a la falta de equilibrio entre los beligerantes en un CANI que resulta del derecho interno. Según el artículo 6.5: «A la cesación de las hostilidades, las autoridades en el poder procurarán conceder la amnistía más amplia posible a las personas que hayan tomado parte en el conflicto armado o que se encuentren privadas de libertad, internadas o detenidas por motivos relacionados con el conflicto armado».

“Esta norma tiene también carácter consuetudinario y es aplicable en los CANI según la práctica de varios Estados que han otorgado amnistías después de un conflicto de esta naturaleza, mediante acuerdos, legislación u otras medidas especiales. El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, la Asamblea General, y otros organismos de las Naciones Unidas y regionales también han alentado las amnistías o han expresado su satisfacción por las amnistías otorgadas por Estados al final de conflictos armados. 

Cabe recordar que de las amnistías a las que se aquí se alude no se relacionan con crímenes de guerra (o con otros crímenes según el derecho internacional como el genocidio o los crímenes contra la humanidad), que puedan haber sido cometidas durante un CANI, ya que serían contrarias a la obligación de los Estados de investigar y castigar esos actos.”

La relación recíproca entre derecho internacional y derecho interno tiene entonces como resultado una situación jurídica desequilibrada que no favorece el cumplimiento del DIH por parte de un grupo armado no estatal. Se afirma que añadir otra razón de incriminación, llamada acto «de terrorismo» cometido en un conflicto armado que no está prohibida según el DIH reduce aún más la posibilidad de lograr el respeto de estas normas. Como se explica más arriba, los ataques contra los objetivos militares llevados a cabo por actores no estatales están prohibidos por el derecho interno. Las amnistías, o cualquier otro medio de reconocer el comportamiento de grupos que trataron de combatir según el derecho de la guerra es entonces jurídicamente (y políticamente) muy difícil en vista de que esos actos son calificados «de terrorismo». En cuanto a los ataques contra los civiles y los bienes de carácter civil, ya están prohibidos según el DIH (crímenes de guerra) y el derecho interno.  (Confr. Capítulo 661)

Por lo tanto, no está clara la ventaja jurídica que tiene de acusarlos de «terroristas» dado que ya hay suficientes prohibiciones según los dos derechos existentes. Si esa apelación es el resultado de doctrinas o decisiones políticas destinadas a descalificar a los adversarios no estatales llamándolos «terroristas», constituye, posiblemente un obstáculo para futuras negociaciones de paz o para la reconciliación nacional necesarias para poner fin a un conflicto armado y garantizar la paz. En resumen, se considera que el término «acto terrorista» debería utilizarse, en el contexto  de un conflicto armado, sólo en relación con los pocos actos especialmente designados como tales según los tratados de DIH. No debería utilizarse para describir actos que son lícitos o que no están prohibidos por el DIH. Aunque, sin duda alguna, hay una superposición en cuanto a la prohibición de los ataques contra las personas civiles y los bienes de carácter civil según el DIH y el derecho interno, se estima que, en general, hay más inconvenientes que ventajas en referirse también a esos actos como «actos de terrorismo» cuando se cometen en situaciones de conflicto armado (sea en el ordenamiento jurídico internacional sea en el derecho interno.). Por lo tanto, salvo los pocos actos específicos de terrorismo que pueden tener lugar en un conflicto armado, la opinión es que el término «acto de terrorismo» debería utilizarse exclusivamente para los actos de violencia cometidos fuera de un conflicto armado. (…)  Las vías jurídicas por las que podrían lograrse esos efectos son normas y políticas adoptadas a nivel internacional y nacional, a fin de suprimir el financiamiento del terrorismo. La resolución 1373 del Consejo de Seguridad de 2001 ilustra los riesgos que ocasiona la criminalización descalificada de todas las formas de «apoyo» o «servicios» a terroristas. En la resolución se pide a los Estados, entre otras cosas, que:

Prohíban a sus nacionales o a todas las personas y entidades en sus territorios que pongan cualesquiera fondos, recursos financieros o económicos o servicios financieros o servicios conexos de otra índole, directa o indirectamente, a disposición de las personas [implicadas en] actos de terrorismo o […], de las entidades de propiedad o bajo el control, […] de esas personas [así como que] [s]e abstengan de proporcionar todo tipo de apoyo, activo o pasivo, a las entidades o personas que participen en la comisión de actos de terrorismo […]. 

Al aplicar las exigencias internacionales  a nivel nacional, algunos Gobiernos han tipificado como delito el hecho de proporcionar «apoyo», «servicios» y/o «asistencia» a entidades o personas implicadas en actos terroristas y el hecho de «asociarse intencionalmente con»  esas entidades o personas. (…)  La prohibición según la legislación en materia penal de los actos descalificados «apoyo material», «servicios» y «asistencia a» o «asociación con» organizaciones terroristas tendría como consecuencia, en la práctica, la penalización de las actividades esenciales de las organizaciones humanitarias y de su personal destinadas a atender a las necesidades de las víctimas de los conflictos armados y de las situaciones de violencia que no alcanzan ese umbral. (…)

En términos jurídicos, se puede decir que la penalización potencial es incompatible con la letra y el espíritu del DIH, el cual autoriza al CICR, mediante el artículo 3 común, a ofrecer sus servicios a las partes en un CANI. Como ya se ha explicado, esas partes incluyen a una parte no estatal en un conflicto. Se permite al CICR, y en la práctica debe, tener la libertad de ofrecer sus servicios en favor de las personas civiles y de otras personas afectadas por un conflicto armado que estén en poder de una parte no estatal o en el territorio bajo el control de esta parte. En sentido lato, o en una interpretación lata del texto, en la legislación penal que prohíbe los «servicios» o el «apoyo» al terrorismo podría suponer un grave obstáculo al desempeño del cometido que el DIH asigna al CICR en contextos en que grupos armados partes en un CANI son llamados «organizaciones terroristas».