Capítulo 430 - Donde se habla de la incorporación de ciertos tratados internacionales al derecho interno y sus consecuencias.

(continuación)

En cuanto a la recepción de los tratados internacionales en el ordenamiento jurídico interno, cada Estado habrá de determinar un proceso más o menos complejo para su inclusión. Esto provoca la existencia de una serie de soluciones según los diferentes Estados, reduciéndose éstas a los dos sistemas clásicos, monismo y dualismo. Refiere la autora que seguimos, que el tratadista Mangas Martín advierte acertadamente que “Las consecuencias prácticas de esta posición dualista o de separación de los ordenamientos son, básicamente, dos: primero, una norma internacional no puede ser directamente obligatoria en el orden jurídico interno; el destinatario son los Estados que han prestado su consentimiento. Luego, como los órganos internos sólo aplican las normas internas, para que un Tratado internacional sea aplicable en el orden interno deberá ser transformado en norma interna mediante un acto del legislador; segundo, como el Tratado se transforma en norma interna, la norma posterior puede derogar o modificar la norma anterior”. Destaca la citada “la ley es la fuente principal del derecho nacional en tanto que los tratados y costumbres son las fuentes del derecho internacional. En cuanto a los sujetos, el derecho internacional regula derechos entre Estados en tanto que el derecho nacional regula conductas entre individuos. Además, el derecho nacional es de subordinación, mientras el derecho internacional es de coordinación. La crítica que se efectúa a tal posición, señala que no es suficientemente clara tal postura, en cuanto da lugar a la creación de una situación harto problemática habida cuenta las variaciones que existen en el derecho internacional. No se trata de normas rígidas sino de normas que constantemente van variando conforme circunstancias imponderables. “Se ha criticado a la doctrina dualista porque no pueden existir dos órdenes jurídicos igualmente válidos dentro de un Estado, y además por el hecho de que no es aceptable por el derecho internacional el incumplimiento de obligaciones adquiridas en ese plano porque aun no se hayan “transformado” en derecho interno”.

A las críticas de la doctrina dualista se plasma una teoría opuesta a ella, adoptada por la mayoría de los Estados en la actualidad. Es la conocida como “doctrina monista”. Esta teoría sostiene “que el orden jurídico internacional y el orden de un Estado cualquiera no estaban separados, sino que formaban solo un sistema jurídico. Esta posición presenta un único sistema jurídico integrado por la totalidad de normas, sean internas o internacionales, el cual se rige por una norma suprema que orienta al resto del sistema jurídico, de ahí que un punto de vital importancia en esta teoría consiste en determinar dónde reside la norma suprema, si en el ordenamiento interno o en el internacional.”. El insigne maestro Hans Kelsen postula la unidad del derecho internacional y el derecho interno dentro de un sistema jurídico que abarca todos los ordenamientos jurídicos positivos. Asimismo, sostiene la primacía del derecho internacional, toda vez que afirma, que el citado derecho no exige ni puede exigir que lo reconozcan los Estados por ello su validez es independiente de tal reconocimiento. Al orden jurídico están sometidos los derechos nacionales, de manera que existe un sistema jurídico universal fundado sobre la primacía del derecho internacional.

Kelsen no nos indica qué es la norma suprema. Donde la encontramos y, finalmente, si existe o es aplicada de alguna manera. Racionalmente creemos que es imposible suponer la validez simultánea de dos sistemas de normas que regulen la conducta humana, si estos sistemas son válidos independientemente el uno del otro y, consecuentemente, pueden contradecirse o entrar en conflicto, el uno ordenando que una determinada acción deba ejecutarse, y el otro que esta acción no deba verificarse. Puede probarse que no existen tales conflictos entre el Derecho internacional y el nacional que requiriesen de una construcción dualista. Además, excluirían la creencia o el supuesto de su validez simultánea. Si el Derecho internacional y el nacional se suponen válidos simultáneamente, entonces resulta inevitable una construcción monista”. Los críticos del maestro señalan, no sin razón, que “el problema reside en saber si la norma básica fundamental es la norma internacional o la norma interna. En los primeros estudios, Kelsen la situaba en el orden interno, pero a partir de 1934 defendió que la norma fundamental residía en el Derecho internacional.