Capítulo 432 - Los Estados y el Derecho Internacional según Hans Kelsen

(continuación)

En el sistema kelseniano, sostiene el maestro -con el cual estoy completamente de acuerdo en este punto-, la soberanía de los Estados es una autonomía otorgada a los Estados por el Derecho internacional: el Estado es un órgano del Derecho internacional para la creación de este Derecho; el Derecho nacional está delegado por el Derecho internacional; los órdenes jurídicos nacionales son órdenes parciales del Derecho internacional. La función esencial del Derecho internacional es la delimitación de las esferas personales, territoriales, temporales y materiales, de la validez de los órdenes jurídicos estatales. De tal suerte, Kelsen llega a esta definición jurídica del Estado: el Estado es un orden coercitivo, relativamente centralizado, cuyas esferas territorial, personal y temporal de validez están determinadas por el Derecho internacional, y cuya esfera de validez material está limitada por el Derecho internacional y solamente por éste.” (…) Desde luego, estoy completamente de acuerdo en rechazar la tesis corriente de que solamente los Estados pueden ser sujetos del Derecho internacional. Tal tesis es insostenible, pues constituye un puro dogmatismo, basado sobre un fondo político. Sujetos del Derecho internacional son los Estados y cualesquiera otras entidades que el Derecho internacional reconozca como tales. El problema acerca de si los individuos deberían ser sujetos del Derecho internacional o no, es un problema de la política del Derecho. Ahora bien, el problema jurídico de si los individuos son sujetos del Derecho internacional positivo de hoy, es simplemente una pregunta que debe ser contestada mediante el análisis de este Derecho.”

Pues bien, para demostrar la respuesta positiva, Kelsen menciona las relativas a la piratería, al contrabando y al bloqueo. Pero la interpretación kelseniana, según la cual tenemos aquí normas internacionales que estatuyen directamente sanciones para individuos, y considera por éso a los individuos sujetos a deberes internacionales, está en contradicción con el Derecho positivo. Las normas sobre la piratería contienen solamente las competencias de los Estados para castigar a extranjeros por crímenes cometidos en alta mar. Hacer tráfico de contrabando y romper el bloqueo no están enteramente prohibidos por el Derecho internacional; estos actos no son criminales, sino solamente arriesgados”. (…) “Por otra parte, Kelsen todavía no ha llegado a modificar en este libro su vieja actitud, en lo que se refiere a la elección entre las tesis de la primacía del Derecho internacional y la primacía del Derecho nacional. Todavía en el libro de 1945 sigue afirmando que tal elección no puede ser hecha científica y objetivamente, sino sólo subjetivamente, según la Weltanschauung de cada uno. Esa actitud se halla en contradicción con toda la construcción del libro de 1945, la que claramente está basada sobre la primacía del Derecho internacional. Pero hay más: la aceptación de la primacía del Derecho internacional, como yo he mostrado desde hace un cuarto de siglo, es una necesidad puramente teórica; porque, si partimos de la tesis de la primacía del Derecho nacional, es imposible construir y comprender el Derecho positivo, actualmente en vigor.” La norma básica conserva su carácter hipotético. Es la condición gnoseológica del conocimiento jurídico, el presupuesto necesario para la interpretación positiva del material jurídico. Por consiguiente, el conocimiento del Derecho depende de un acto de la voluntad. Ahora bien, la modificación de máxima importancia radica en que Kelsen admite ahora que la elección de la norma básica no puede ser hecha arbitrariamente por el jurista, que es lo que yo y Verdross habíamos ya defendido desde hace muchos años. Es verdad que si uno no quiere comprender determinados hechos como un orden jurídico, no puede ser forzado por medio de la lógica a reconocerlos. Esto es, por ejemplo, lo que le sucede al anarquista. Pero si uno quiere comprender el material dado, como un orden jurídico, en otras palabras, si uno quiere ser jurista, debe presuponer una norma básica; y no puede hacer una elección arbitraria de esta norma básica. O, para decirlo de otra manera, la norma básica tiene ahora, además de otras funciones, la función de transformar el poder en Derecho”. La norma citada es la hipótesis que permite a la ciencia jurídica considerar al derecho como un sistema de normas válidas. Todas las proposiciones por las cuales esta ciencia describe su objeto, están fundadas en el supuesto de que esta norma fundamental es una norma válida. Pero esto no significa que la ciencia del derecho afirme la validez de la citada norma: se limita a declarar que si la norma fundamental es supuesta válida, el establecimiento de la primera Constitución y los actos cumplidos conforme a ella, tienen la significación de normas válidas.” (http://www.antorcha.net/biblioteca_virtual/derecho/teoria/2.html ) (En matemática, un axioma es una premisa que, por considerarse evidente, se acepta sin demostración, como punto de partida para demostrar otras fórmulas. Tradicionalmente, los axiomas se eligen de entre las consideradas «verdades evidentes» porque permiten deducir las demás fórmulas).