Capítulo 557 - Donde hablamos de la Organización de Estados Americanos, la Declaración Americana y la Convención Americana.

(continuación)

A la opinión de este distinguido docente universitario, debemos añadir la del miembro del Comité Internacional de la Cruz Roja y catedrático en las universidades de Ginebra y Friburgo, Yves Sandoz quien señala agudamente que  “Esta realización reviste un significado particular en un momento de renovada tensión para la humanidad cuando las fricciones religiosas y culturales son invocadas con fines de violencia. Los Convenios de Ginebra han sido consagrados universalmente. Las normas del derecho internacional humanitario representan una suerte de acervo común de la humanidad, están arraigadas en todas las culturas, y son una amalgama entre ellas. Por consiguiente, es esencial recordar a la gente esas normas y persuadirla de que las respete. El estudio ha brindado una excelente oportunidad para hacerlo. Es una fotografía de la realidad, tomada concienzudamente con toda honradez, es decir, sin tratar de desvirtuar lo que el derecho dice realmente. Estoy convencido de que eso es lo que le da al estudio la credibilidad internacional. Pero a pesar de la verdadera reflexión que hay detrás, el estudio no pretende ser la última palabra. No lo abarca todo, hubo desde luego que hacer una selección y nadie es infalible... Hay que leerlo, discutirlo y comentarlo, a fin de impulsar un examen renovado del derecho internacional humanitario y de los medios para lograr respetar mejor y desarrollar el derecho”. (http://www.redcross.int/es/mag/magazine2005_2/24-25.html)

Continúa señalando este organismo internacional lo siguiente: “El derecho internacional consuetudinario está compuesto por normas que resultan de "una práctica general aceptada como derecho", cuya existencia es independiente del derecho convencional. El derecho internacional humanitario consuetudinario (DIH consuetudinario) reviste una importancia fundamental en los conflictos armados contemporáneos, porque llena las lagunas del derecho convencional tanto en lo que respecta a los conflictos armados internacionales como no internacionales, fortaleciendo de este modo la protección de las víctimas. El derecho internacional deriva tanto del derecho convencional como de las normas conocidas como derecho internacional consuetudinario. Normalmente, los tratados consisten en convenios escritos en los cuales los Estados establecen determinadas normas de manera formal. En cambio, el derecho internacional consuetudinario no está escrito, sino que resulta de "una práctica general aceptada como derecho". Para demostrar que determinada norma es consuetudinaria, es necesario probar que se refleja en la práctica de los Estados y que la comunidad internacional considera que esa práctica es obligatoria como cuestión de derecho.

El DIH consuetudinario sigue siendo pertinente en los conflictos armados contemporáneos por dos razones principales. La primera es que, si bien algunos Estados no han ratificado todos los convenios importantes, siguen estando obligados por las normas del derecho consuetudinario. La segunda razón reside en la relativa debilidad del derecho convencional que rige los conflictos armados no internacionales, esto es, los conflictos en los que participan grupos armados y que suelen desarrollarse dentro de las fronteras de un país. En un estudio publicado por el CICR en 2005, se demostró que el marco jurídico que rige los conflictos armados internos es más detallado en el derecho internacional consuetudinario que en el derecho convencional. Habida cuenta de que la mayoría de los conflictos armados de hoy son de índole no internacional, este aspecto reviste particular importancia. El estudio titulado "Derecho internacional humanitario consuetudinario" se inició en 1996. El CICR, en colaboración con un nutrido grupo de eminentes expertos en el tema, analizó la actual práctica de los Estados en relación con el DIH. El objetivo del estudio era identificar el derecho consuetudinario que se aplica a este ámbito y esclarecer la protección jurídica que otorga a las víctimas de la guerra. En el estudio se identificaron 161 normas de DIH consuetudinario que constituyen el núcleo común del derecho humanitario vinculante para todas las partes en los conflictos armados. Esas normas fortalecen la protección jurídica de las víctimas de la guerra en todo el mundo. (…). (Fuente: Revista de la Cruz Roja Internacional)

Regresando a nuestro continente Latinoamericano, es de suma utilidad para los interesados en este tema tan actual, acceder a la etiología de la protección de los derechos humanos en esta zona del mundo, donde son comunes los golpes de Estado,  las hipócritas democracias y los diversos modos de saber disimular el irrespeto a los derechos de los ciudadanos. Conociendo los pasos que se han dado y los que se están dando, a fin de erradicar esta suerte de peste que envenena los cuerpos de los países donde derrama sus virus mortales permítasenos incursionar en esta inmunda ciénaga y veamos con que herramientas contamos, para defender institucionalmente o individualmente nuestros derechos humanos. El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos (SIDH)  se inició formalmente con la aprobación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en la Novena Conferencia Internacional Americana celebrada en Bogotá en 1948, en el marco de la cual también se adoptó la propia Carta de la OEA, que proclama los "derechos fundamentales de la persona humana" como uno de los principios en que se funda la Organización. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos  es un órgano principal y autónomo de la Organización de los Estados Americanos (OEA), cuyo mandato surge de la Carta de la OEA y de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La Comisión Interamericana tiene el mandato de promover la observancia de los derechos humanos en la región y actúa como órgano consultivo de la OEA en la materia. La Convención define los derechos humanos que los Estados ratificantes se comprometen internacionalmente a respetar y dar garantías para que sean respetados. Ella crea además la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y define atribuciones y procedimientos tanto de la Corte como de la CIDH. Los principales documentos del sistema interamericano citado, o sea  los instrumentos de los que se valen, tanto la Corte IDH y la Comisión IDH,  cuya finalidad es la protección integral de los derechos humanos son la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (en adelante “la Declaración Americana”) y la Convención Americana sobre Derechos Humanos (en adelante “la Convención Americana”). Recordemos que  “La OEA es una organización internacional creada por los Estados del continente americano^,  con el fin de lograr un orden de paz y justicia, fomentar su solidaridad y defender su soberanía, su integridad territorial y su independencia”.  (Art. 1 de la Carta de la OEA).

De acuerdo al contenido de la misma, "el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no puede ser otro que el de consolidar en este Continente, dentro del marco de las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre". La Carta establece a la CIDH como un órgano principal de la OEA, que tiene como función promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y servir como órgano consultivo de la Organización en dicha materia. Se ha afirmado por parte de los integrantes de tales organismos regionales que “la Declaración Americana establece que "los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana". Por lo tanto, los Estados americanos reconocen que cuando el Estado legisla en esta materia, no crea o concede derechos sino que reconoce derechos que existen independientemente de la formación del Estado. Tanto la Comisión como la Corte han establecido que a pesar de haber sido adoptada como una declaración y no como un tratado, en la actualidad la Declaración Americana constituye una fuente de obligaciones internacionales para los Estados miembros de la OEA. 

Capítulo 556 - La costumbre internacional y las lagunas del Derecho Convencional

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Aunque hay que decir, que al contrario de su postura de apertura a los mercados, los Estados Unidos, en lo interno es un  Estado bastante conservador en cuanto a  la aceptación del derecho internacional, como lo vimos anteriormente, y más aún, la costumbre no se considera como fuente interna del derecho internacional. A manera de análisis comparado, podemos identificar que en las constituciones de algunos Estados, las normas generales del derecho internacional público son parte integrantes del derecho federal y fuente directa de derecho y obligaciones para sus habitantes. Tal situación ocurre en las constituciones de Alemania; Austria; Grecia; Portugal; Rusia.  En el caso de España,  la recepción es inmediata, aunque se requiere de la publicación en el Diario Oficial de España. (…)  Dentro de las constituciones que hacen referencia a la costumbre están la Constitución de Weimar de 1919, que es la primera, en Europa Occidental, que prevé la observancia de la costumbre internacional;  en su artículo 4 mencionaba: “las reglas de derecho internacional, generalmente reconocidas, están consideradas como parte del derecho alemán federal y son obligatorias”. Ahora bien, de acuerdo a  la interpretación que prevalece en cuanto a lo anterior, sólo las partes de la costumbre internacional que han sido aceptadas por el derecho alemán y por la mayoría de los otros Estados se consideran aplicables automáticamente. Actualmente, el artículo 25 de la ley fundamental, es el que tiene una provisión más favorable a la costumbre internacional: “las reglas generales de derecho internacional deben ser parte integrante del derecho federal. Ellas deben preceder a las leyes y crear directamente derechos para los  habitantes del territorio federal”. Actualmente en Alemania, de acuerdo a la práctica de la Corte Federal Constitucional y de la doctrina predominante, las reglas generales del derecho internacional son las normas que son reconocidas  y adoptadas por una predominante mayoría de países. Los tratados, al contrario, adquieren validez interna sólo después de una ley especial de transformación.

En general, la jurisprudencia alemana trata de conciliar y en lo posible evitar colisiones entre el derecho internacional y el derecho interno. Por su parte, Italia es otro país en la corriente de reconocer la costumbre internacional. El artículo 10(1), de la constitución Italiana de 1948 estipula que: “El sistema legal de Italia se conforma de los principios generalmente reconocidos de derecho internacional”. (…). En el año de 1999, en Escocia,  la Appeal Court of the High Court of Judiciary  en dos casos penales en donde se acusaba personas de “sabotaje contra las armas nucleares británicas”, los acusados se defendieron, alegando una “razonable excusa” de su conducta en virtud de la ilegalidad internacional de la posesión de este tipo de armas. La Corte decidió que “una regla de la costumbre internacional es una regla del derecho escocés”. Sin embargo, la postura de la Corte escocesa, no era tan simple, pues junto con la decisión había que resolver varias cuestiones importantes. Primero, si la posesión de armas nucleares era ilegal en las relaciones internacionales, punto importante que fue evitado por la Corte Internacional de Justicia en la Opinión Consultiva en el caso de Legality of the Threat or Use of Nuclear  Weapons, después si los individuos, en virtud de la supuesta ilegalidad estaban o están autorizados a actuar en contra del gobierno. De la respuesta  a estas preguntas dependía la culpabilidad de los acusados, que en realidad eran activistas en contra de las armas nucleares. Pero aquí surge el siguiente cuestionamiento: ¿las Cortes internas pueden pronunciarse sobre la legalidad internacional? La respuesta inmediata es: si la normatividad de que se trata se aplica al Estado que la cuestiona, por supuesto que si. En términos generales se puede concluir que en Europa hay una clara  tendencia  hacia la supremacía del derecho internacional sobre el derecho interno y que para determinar el rango de la costumbre internacional, la mayoría de los países dan prioridad al derecho internacional sobre el derecho interno y que las cortes regularmente tratan de alcanzar una armonización entre obligaciones internacionales y derecho interno.  (Presentación del Estudio de Derecho internacional Humanitario Consuetudinario, por el C.C.R.: Comentario al Estudio De Derecho Consuetudinario de Hernando Salinas Burgos - Memorias de la presentación del Estudio de Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario  -  Colombia 2008  http://www.icrc.org/spa/assets/files/other/icrc_003_t2009106.pdf)

Expresa Robert Kolb, profesor de derecho internacional en las universidades de Neuchâtel, Berna y Ginebra: “¿Qué importancia tiene la costumbre con respecto al derecho convencional? Puede ser útil de varias maneras. “Primero, puede servir para interpretar el derecho convencional: la práctica muestra cómo es comprendida una norma, lo que lleva a una interpretación común. Esa práctica puede cobrar también la forma de jurisprudencia (por ejemplo las normas del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia). Segundo, la costumbre llena lagunas que se deben a que algunos Estados no son partes en instrumentos importantes (por ejemplo, Estados Unidos no ha ratificado el Protocolo adicional I de 1977). Tercero, la costumbre es una herramienta valiosa para desarrollar el derecho relativo a los conflictos armados sin carácter internacional, que no están regulados aún de manera suficientemente detallada. Por último, la costumbre ofrece una pauta común en determinadas situaciones, como cuando contingentes de diferentes nacionalidades participan en una operación conjunta y sus gobiernos no han ratificado los mismos instrumentos (por ejemplo, en Somalia en 1992). Así pues, se puede superar, hasta cierto punto, la multiplicidad de normas aplicables”.

Capítulo 555 - Distintas recepciones de las normas de derecho internacional humanitario consuetudinario.

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Por último, coincido con lo manifestado por el autor Henckaerts, en que el trabajo pese a todos sus logros tan destacados y meritorios, no es el fin de una etapa, sino un nuevo desafío traducido en el comienzo de un proceso dirigido a mejorar el conocimiento de los principios y reglas del Derecho Internacional, a partir de las 161 reglas consuetudinarias indicadas. Uno de los fenómenos notorios en algunas constituciones estatales es precisamente la ausencia de referencia a la costumbre internacional. Como sabemos, la costumbre internacional se compone de dos elementos (la  inveterata consuetudo y la opinio iuris) el primero elemento objetivo y el otro psicológico, ambos elementos difíciles de medir, de cuantificar, en general de identificar, y más si estamos en un país de codificación, que no conoce más que la ley escrita.  De esta manera, el asunto de la recepción de la costumbre internacional no es un asunto fácil de resolver y así lo reconoce la doctrina internacional ya que, por ejemplo, si pensáramos que el poder legislativo tiene la obligación de confirmar explícitamente todos los cambios,  modificaciones y creaciones de normas y principios de derecho internacional, sería una labor verdaderamente colosal. Por eso en los sistemas del common law se utiliza desde el siglo XVII la fórmula simple  y general “international law is part of the law of the land” de acuerdo con la cual las cortes nacionales deben aplicar automática y directamente la costumbre y los principios generales de derecho internacional. No advertimos que en nuestro país haya prosperado esta  “sana costumbre”. Es evidente que, como buenos principiantes, apelamos a una suerte de sistema  “heterodoxo artesanal” que,  por lógica, podría conspirar contra el derecho de defensa de los imputados.

Sin embargo esta fórmula no termina la posible discusión sobre la jerarquía del derecho internacional frente al derecho interno, lo cual es muy trascendente ya que tiene que ver con  los siguientes puntos: • la colisión entre normas de derecho consuetudinario  internacional y derecho interno; mucho se ha escrito en los últimos años sobre la problemática planteada por la contradicción que se puede encontrar en una norma del derecho internacional convencional y otra norma del derecho interno, pero ¿qué pasa cuando existe una norma interna del Estado y otra norma consuetudinaria internacional que se le opone? Aquí nos encontramos ante la añeja discusión entre las escuelas del pensamiento jurídico que se refieren a la relación entre derecho internacional público y el interno; es decir las escuelas monistas y dualistas, a la que la literatura de derecho internacional sigue dedicándole mucho espacio. Desde una perspectiva del derecho internacional público y más tratándose del derecho internacional humanitario, que como recordamos en este trabajo, sus normas son parte del orden público internacional, no hay duda de que prima en su aplicación el derecho humanitario internacional. • la incorporación del primero en el segundo; este es un asunto que también ya está explorado, tanto en la teoría como en la práctica, y sin embargo no hay una práctica homogénea en los diferentes Estados, quizás la doctrina pueda aportar algo poniéndole más atención refiriéndose a la fenomenología alrededor.  • la cuestión de la responsabilidad por incumplimiento de las normas consuetudinarias; este es un tema que está íntimamente ligado con el tema de la responsabilidad internacional, así dicho sin rodeos. Pero, lo que no está explorado es la responsabilidad del Estado por no aplicar o ignorar en el ámbito interno la normatividad derivada de la costumbre internacional, por lo que este tema también se convierte en un asunto de especial importancia.  •la terminación de obligaciones internacionales y sus efectos internos; ese otro asunto de especial importancia ¿cuándo tal o cual obligación internacional llega a su fin? Como el derecho internacional no es un sistema centralizado, no se tiene una claridad de cuándo una obligación internacional de origen consuetudinario llega a su fin y en consecuencia el efecto que ésto ejerza en los Estados. •la obligación de los individuos; indudablemente los individuos están obligados, en algunos casos, por la normatividad consuetudinaria. Pero, nuevamente ésto no está reconocido por los Estados, por sus poderes internos (legislativo, ejecutivo y judicial).   En algunas constituciones se hace mención a la costumbre con la expresión “standards and principles of general or common international law”. Algunas otras constituciones, como la estadounidense, se refieren en  términos generales al derecho internacional lo cual teóricamente comprende al derecho consuetudinario y por si no fuera poco, la jurisprudencia se ha encargado de confirmar esta aseveración cuando se afirma en el conocido fallo de Paquete Habana, que “El derecho internacional es parte de nuestro derecho y debe ser determinado y aplicado por los tribunales competentes cada vez que, en debida forma, se solicita, ante ellos cuestiones de derecho para su decisión”.

Capítulo 554 - En el Estudio realizado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, se determina que en los conflictos internos, tanto las fuerzas armadas gubernamentales como los grupos rebeldes, están obligados por las normas consuetudinarias.

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Los precedentes comentarios aluden a una manifestación de la costumbre, al derecho consuetudinario internacional. Habida cuenta que su aplicación, en los casos en que se imputaban delitos internacionales se tornaba obligatoria, el Comité Internacional de la Cruz Roja, como hemos referido se sintió obligado a su vez, a estudiar las normas que ostentaban tal carácter. Años de ímproba labor, resultó en una suerte de  “digesto” del mismo.  El estudio expone 161 normas de derecho internacional humanitario consuetudinario que refuerzan la protección jurídica de las personas afectadas por los conflictos armados. Es el resultado de más de ocho años de investigaciones y consultas. Como ya hemos comentado, el estudio se realizó a pedido de la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, celebrada en diciembre de 1995. Resulta curioso poner de relieve que 149 de las 161 normas identificadas en el estudio, se aplican a los conflictos armados no internacionales. Refiere el C.I.C.R. que el estudio aclara, pues, la protección que es debida jurídicamente a las personas afectadas por conflictos internos, como en Colombia, la República Democrática del Congo, Nepal y Sudán. Viene al caso poner de relieve que en esos conflictos internos, tanto las fuerzas armadas gubernamentales como los grupos rebeldes están obligados por las normas consuetudinarias y, en caso de infracción, deben rendir cuentas al respecto. Resulta de suma utilidad poner en conocimiento de nuestros lectores, algunas opiniones de distinguidos estudiosos de este tema, que oportunamente fueran recogidas por el Comité Internacional de la Cruz Roja, a quien debemos el haber llevado a cabo este enjundioso estudio, de suma utilidad para quienes realmente se muestren interesados en la aplicación del derecho humanitario internacional consuetudinario.  Nos señala el C.I.C.R. al presentar el estudio sobre las Normas del D.I.H. Consuetudinario que  “No debemos olvidar que el Derecho Internacional Humanitario tiene sus raíces más profundas en el derecho consuetudinario. Los usos y costumbres  de la guerra fueron la fuente originaria del denominado Derecho de la  Guerra, a través de la costumbre internacional y como antecedente principal del derecho convencional para convertirse en normas jurídicas de obligado cumplimiento en los conflictos armados. De esta manera, debe destacarse el valor decisivo de la costumbre internacional en el ámbito de las normas protectoras de las víctimas de los conflictos armados y de la humanización de la guerra a través de reglas en materia de conducción de hostilidades.

He aquí, que debe mencionarse el preámbulo del IV Convenio de La Haya de 1907, en el sentido de que la idea que preside el denominado Derecho de La Haya es la de revisar “las leyes y costumbres de la guerra” y, en defecto de regulación convencional, tanto la población civil como los combatientes están protegidos por los principios del Derecho de las Naciones “tal como resulta de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”(Cláusula de Martens). En lo conceptual, el estudio adopta una definición del Derecho Internacional Consuetudinario basado firmemente en la práctica efectiva y en la opinio  juris de los Estados, siguiendo un método para la determinación de la existencia del derecho internacional consuetudinario concordante con lo ya expuesto en varias sentencias de la Corte Internacional de Justicia y, en  particular, en el  “Asunto de la Plataforma Continental del Norte”. En efecto, en el estudio se ha procurado analizar las distintas cuestiones  que abarca el Derecho Internacional Humanitario con el fin de establecer qué normas de la costumbre internacional pueden hallarse por inducción, basándose en la práctica de los Estados en relación con esos temas. Práctica de los Estados que, por tanto, debe inferirse fundamentalmente, de su conducta en los conflictos armados, su posición en relación con las  normas humanitarias manifestada por todas las vías propias de acción del Estado (manuales militares, legislación, declaraciones oficiales, informes sobre operaciones, etc.) y, por último de las decisiones de los tribunales nacionales. También ayudan a la prueba de la costumbre, la jurisprudencia internacional, los tratados internacionales y las resoluciones de organizaciones internacionales, cumpliéndose, en este último caso, ciertos requisitos.

Como lo ha señalado el Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, en el Asunto “Tadic”, al valorar la formación de normas consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario, debe confiarse  sobre todo de elementos tales como las declaraciones oficiales de los Estados, los manuales militares y las decisiones judiciales.  En cuanto a la valoración de la práctica, el estudio ha considerado que debe tratarse de una práctica “densa”, virtualmente uniforme, relevante, extensa, representativa y general, aunque no necesariamente universal. Pero además, aparece como un requisito especialmente relevante el de la concurrencia de los Estados especialmente interesados en dicha práctica. Asimismo, el Estudio reafirma que la opinio iuris se infiere de la práctica de los Estados. Con ello, el estudio rechaza el recurso a planteamientos conceptuales  que, si bien pueden parecer novedosos no reflejan el estado del Derecho Internacional en la materia. Me refiero a teorías como la que reivindica la existencia de una costumbre instantánea o que otorgan una  primacía a la opinio iuris sobre el comportamiento real de los Estados, a fin de sustentar la existencia de una costumbre internacional en resoluciones de organizaciones internacionales sin que ellas sean concordantes con la práctica efectiva de los Estados. En tercer lugar, quisiera destacar la contribución que el estudio ha aportado a la clarificación y, en este proceso, al desarrollo del Derecho Internacional Humanitario, en particular, en áreas donde el derecho convencional aparece claramente superado por la evolución del Derecho Internacional Consuetudinario.

Lo expuesto, es particularmente significativo en relación a los conflictos armados internos. El informe comprende la práctica de los Estados sin tener en cuenta el hecho de haber o no ratificado los instrumentos del Derecho Internacional Humanitario o la de los grupos armados de oposición en los conflictos armados internos. Asimismo, el estudio nos demuestra como la práctica de los Estados ha colmado, en particular, las lagunas del Protocolo Adicional II de 1977, aplicable a los conflictos armados sin carácter internacional, en materia de conducción de las hostilidades. Ello ha implicado en la materia, la creación de normas similares a las del Protocolo Adicional I de 1977, relativo a los conflictos armados internacionales, pero aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados internos.  En efecto, uno de los mayores méritos del estudio es la extensión a los conflictos armados no internacionales de las normas propias de los conflictos armados internacionales, particularmente las reglas sobre la conducción de las hostilidades, en temas como objetivos militares, ataques indiscriminados, proporcionalidad y precaución durante el ataque, y también en materia de protección de las víctimas de la guerra en lo que se refiere al trato debido a las personas en poder de la Parte adversa. El estudio nos refleja una tendencia clara, fundamentado en el principio pro homine, de hacer cada vez más irrelevante la distinción entre conflictos armados internacionales e internos, en beneficio de una mejor protección de  la persona humana. (…)  También merece destacarse que en la presentación del Estudio se haya reconocido la existencia de áreas donde el derecho no aparece claro y concurren puntos de vista que merecen un debate más exhaustivo, tales como la definición de las personas civiles en los conflictos armados internos, el concepto de participación directa en las hostilidades y el ámbito del principio de proporcionalidad. Me parece que más allá de dichas áreas existen otras que también, a mi juicio, merecerían un debate más exhaustivo y cuya valoración por el Estudio se puede discrepar por considerarlas determinaciones más de lex ferenda que de lex lata, es decir, determinaciones que, a mi parecer, son discutibles que ellas respondan al derecho vigente, sino más bien a una aspiración de derecho. Me refiero, en general, a las normas en materia de crímenes de guerra y, en particular, a los temas relativos a la jurisdicción universal, amnistía y  prescripción en los conflictos armados internos. Como ya se ha señalado,  la distinción entre el Derecho Internacional Humanitario relativo a los conflictos armados internacionales y conflictos armados internos está  desapareciendo, pero no puede considerarse que ha desaparecido. Sin perjuicio de ello, es indudable que un esfuerzo tan serio y riguroso, deberá  impactar en el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario  a nivel de legislación nacional y jurisprudencia de los tribunales internacionales y nacionales y, en la práctica de los Estados, acelerando de esta manera el proceso de cristalización de normas consuetudinarias en formación.

Capítulo 553 - Las autoridades y tribunales nacionales deben ejercer un control de convencionalidad entre las normas internas y la Convención Americana.

 

 

 

(continuación)

“Los casos anteriores demuestran la convergencia y complementariedad entre ambas ramas del Derecho Internacional, así como la aplicabilidad del primero tanto en tiempos de paz como durante un conflicto armado interno o internacional. El expreso desarrollo de esta concepción quedó plasmado con particular énfasis en la sentencia de excepciones preliminares dictada en el caso de “Las Hermanas Serrano Cruz vs. El Salvador”. En este caso, el Estado opuso una excepción preliminar de incompetencia ratione materiae, en la que solicitó a la Corte que se declarara incompetente “por constituir los hechos del caso materia de Derecho Internacional Humanitario”. El Estado había alegado que “[e]l Derecho Internacional Humanitario es un Derecho de excepción, de emergencia, que tiene que intervenir en caso de ruptura del orden internacional o del orden interno, [como sucedió durante el conflicto armado no internacional en El Salvador desde 1979 a 1992], mientras que los Derechos Humanos se aplican en tiempo de paz” y que los hechos de este caso “debían de examinarse de conformidad con la ley especial aplicable, la cual es el Derecho Internacional Humanitario, que no es de competencia de la Corte”. Ante ésto, en dicha situación la Corte reiteró su concepción acerca de la referida complementariedad, destacando que toda persona, durante un conflicto armado interno o internacional, se encuentra protegida tanto por las normas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, como por ejemplo la Convención Americana, como por las normas especificas del Derecho Internacional Humanitario, por lo cual se produce una convergencia de normas internacionales que amparan a las personas que se encuentran.

 

Asimismo, la Corte destacó esa convergencia y complementariedad a partir de normas especificas: el articulo 27 de la Convención Americana (Suspensión de Garantías); el articulo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949; el preámbulo del Protocolo II los Convenios de Ginebra; articulo 75 del Protocolo I y el articulo 4 del Protocolo II. Es interesante que la Corte destacara esta convergencia incluso en el informe de la Comisión de la Verdad para El Salvador, que se refería a esto al definir la normativa que debía observar al cumplir su mandato. A su vez, la Corte enfatizó en los parámetros que le permiten utilizar las normas del Derecho Internacional Humanitario, ratificadas por el Estado demandado, para dar contenido y alcance a las normas de la Convención Americana: claramente el Tribunal tiene la facultad de interpretar las normas de la Convención Americana a luz de otros tratados internacionales para dar contenido y alcance a la normativa de la Convención. En este sentido, el Tribunal en su jurisprudencia constante ha resuelto que “al dar interpretación a un tratado no sólo se toman en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste (inciso segundo del articulo 31 de la Convención de Viena), sino también el sistema dentro del cual se inscribe (inciso tercero del articulo 31)”. Esta orientación tiene particular importancia para el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, que ha avanzado sustancialmente mediante la interpretación evolutiva de los instrumentos internacionales de proteccion.”

“En el caso de la  “Comunidad Moiwana vs. Suriname”, el Tribunal estimó que la libertad de circulación y de residencia de los miembros de la comunidad Moiwana que habían sido desplazados se encontraba limitada por una restricción de facto originada en el miedo que sentían por su seguridad y por el hecho de que el Estado no había efectuado una investigación penal, que los alejaba de su territorio ancestral. La Corte señaló que el Estado no había establecido las condiciones ni provistos los medios que permitieran a los miembros de la comunidad regresar voluntariamente, en forma segura y con dignidad, a sus tierras tradicionales. Ese conjunto de hechos privó a los miembros de la comunidad que habían sido desplazados dentro del Estado, así como de aquellos que todavía se encontraban exiliados en la Guyana Francesa, de sus derechos de circulación y residencia, por lo que la Corte declaró al Estado responsable por la violación del articulo 22 de la Convención en perjuicio de los miembros de esa comunidad. 

 

De particular relevancia resultaron en ese caso los Principios Rectores emitidos en 1998 por el Representante del Secretario General de las Naciones Unidas sobre la cuestión de los desplazados internos, los cuales se basan en la normativa internacional de derechos humanos y de derecho internacional humanitario. La Corte consideró que varias de estas directrices iluminan el contenido y alcance del artículo 22 de la Convención en el contexto de desplazamiento interno, entre los cuales enfatizó en los principios 1.1, 5, 8, 9 14.1 y 28.1. Además, en el  “caso de la Masacre de Mapiripan” (supra) la Corte observó que la situación del desplazamiento forzado interno de familiares de las victimas la misma no podía ser desvinculada de las otras violaciones declaradas en la Sentencia; además, que las circunstancias del caso y la especial y compleja situación de vulnerabilidad que afecta a dichas personas, incluyen pero trascienden el contenido de la proteccion debida por los Estados en el marco del articulo 22 de la Convención. El Tribunal estimó que más allá del contenido normativo de esa disposición, la situación de desplazamiento analizada también había afectado el derecho de los familiares de las victimas a una vida digna. De ahí que, mediante una interpretación evolutiva de la Convención, la Corte consideró que el artículo 22.1 de la Convención protege el derecho a no ser desplazado forzadamente dentro de un Estado Parte en la misma y declaró la violación de esa norma, en relación con los artículos 1.1, 4.1 y 5.1 de la Convención. Para llegar a esas conclusiones, el Tribunal tuvo en cuenta los Principios Rectores sobre Desplazamiento Interno señalados; las regulaciones sobre desplazamiento contenidas en el Protocolo II a los Convenios de Ginebra de 1949 (articulo 17) y una sentencia de 1995 de la Corte Constitucional de Colombia acerca de la situación generalizada de desplazamiento forzado interno causada por el conflicto armado.  Refiere el expositor precedentemente aludido, al hacer referencia al libro “Estudio de Derecho Consuetudinario” que, “Luego de analizar la jurisprudencia de la Corte IDH, es necesario concluir que la referencia a la costumbre internacional es usual y legitima en el marco del Sistema Interamericano. La Corte ha hecho uso frecuente de la costumbre internacional, ciertamente en la determinación de la responsabilidad internacional de los Estados bajo las disposiciones de la Convención Americana y la determinación de sus propias competencias.

A su vez, la jurisprudencia destacada permite advertir amplias referencias a normas del Derecho Internacional Humanitario, las cuales se ubican en un plano de convergencia y complementariedad con el derecho internacional de los derechos humanos, en situaciones de conflicto armado interno o internacional, Estados de emergencia y suspensión de garantías, acciones contra el terrorismo, y otras situaciones. El ex Juez de la Corte IDH, Antonio A. Cancado Trindade, ha insistido en esta idea en numerosas publicaciones y Votos Razonados. Por ejemplo, en su Voto a la sentencia del caso Hermanas Serrano Cruz, el Juez Cancado destaca: […] Las convergencias entre el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Refugiados, - que, […] se manifiestan en los planos tanto normativo como hermenéutico y operativo, - han maximizado la proteccion de los seres humanos en toda y cualquier circunstancia, aun mas tratándose de normas pertenecientes al dominio del jus cogens. Los Estados no pueden cuestionar la plena vigencia de la normativa de proteccion de los derechos humanos consagrados en la Convención Americana, con fundamento en la existencia de un conflicto armado.”. Nos señala que la citada investigación que versa sobre el derecho consuetudinario vigente sirvió para enriquecer “la práctica de la Corte Interamericana con una importante herramienta de referencia para la interpretación de la Convención Americana y otros tratados, en el tipo de casos como los referidos, que aun llegan al sistema de proteccion internacional en nuestro continente. Como así también para “Servir de guía y fuente de consulta a las autoridades y tribunales nacionales.

 

Ciertamente la mayor conciencia sobre el sistema interamericano, así como el cambio de circunstancias políticas en los Estados de la región, han provocado mayor presencia de los órganos del Sistema en los contextos políticos, institucionales y judiciales de nuestros Estados. Sin embargo, uno de los fundamentos de la Convención Americana es precisamente el principio de subsidiariedad y complementariedad, según el cual el respeto, garantía, promoción y protección de los derechos humanos es tarea primaria y primordial de los Estados y sólo subsidiaria y complementariamente de los órganos de supervisión interamericanos. Bajo esta concepción, la Corte IDH ha desarrollado el concepto de “control de convencionalidad”, según el cual cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces y funcionarios también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de aquella no se vea mermado o anulado por la aplicación de normas internas contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. Así, la publicación que estamos agasajando con estos artículos debería servir de guía y fuente de consulta a las autoridades y tribunales nacionales que deben ejercer un “control de convencionalidad” entre las normas internas y la Convención Americana, pues corresponde primariamente a aquellos la incorporación de esos estándares internacionales humanitarios a sus decisiones y practicas. (Fuente: Interpretación y aplicabilidad del derecho internacional humanitario por la Corte Interamericana de Derechos Humanos por Leonardo A. Franco. Comentarios al “Estudio de Derecho Consuetudinario” del CICR). 

Capítulo 552 - Las disposiciones relevantes de los Convenios de Ginebra pueden ser tomadas en cuenta como elemento de interpretación de la Convención Americana.

 

 

(continuación)

Al respecto consideramos de utilidad en lo referente a la determinación de crímenes de lesa humanidad y su naturaleza,  lo que nos señala Franco al tratar el caso  “Almonacid Arellano y otros Vs. Chile”, donde existía un obstáculo ratione temporis para que la Corte se pronunciara respecto del derecho a la vida, en relación con el asesinato del señor Almonacid, dado que éste había sido cometido antes de la ratificación de la Convención y aceptación de la jurisdicción de la Corte por parte del Estado. Este obstáculo fue superado, al menos respecto de la obligación de investigar los hechos y el análisis de la ley de amnistía, mediante la calificación de dicho asesinato como un crimen de lesa humanidad.  “Al observar la evolución normativa del crimen de lesa humanidad, la Corte observó que, en su momento, el Tribunal Militar Internacional para el Juzgamiento de los Principales Criminales de Guerra (“el Tribunal de Núremberg”), reconoció la existencia de una costumbre internacional, como una expresión del derecho internacional que proscribía esos crímenes.

 

La Corte encontró amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional: 93. En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de septiembre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el asesinato constituía un crimen de lesa humanidad, y en que circunstancias. (…)  reconoce que el  Estatuto de Núremberg jugó un papel significativo en el establecimiento de los elementos que caracterizan a un crimen como de lesa humanidad. Este Estatuto proporcionó la primera articulación de los elementos de dicha ofensa, que se mantuvieron básicamente en su concepción inicial a la fecha de muerte del señor Almonacid Arellano, con la excepción de que los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos en tiempos de paz como en tiempos de guerra.”

Señala Franco que “En base a ello, la Corte reconoce que los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado como los antes mencionados sean cometidos dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad. En este sentido se pronunció el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor v. Dusko Tadic, al considerar que “un sólo acto cometido por un perpetrador en el contexto de un ataque generalizado o sistemático  contra la población civil trae consigo responsabilidad penal individual, y el perpetrador no necesita cometer numerosas ofensas para ser considerado responsable”. Todos estos elementos ya estaban definidos jurídicamente cuando el señor Almonacid Arellano fue ejecutado. 97. Por su parte, el Tribunal Militar Internacional para el Juzgamiento de los Principales Criminales de Guerra, el cual tenia jurisdicción para juzgar los crímenes establecidos en el Acuerdo de Londres, indicó que el Estatuto de Núremberg “es la expresión de derecho internacional existente en el momento de su creación; y en esa extensión es en si mismo una contribución al derecho internacional”. Con ello reconoció la existencia de una costumbre internacional, como una expresión del derecho internacional, que proscribía esos crímenes. 98. La prohibición de crímenes contra la humanidad, incluido el asesinato, fue además corroborada por las Naciones Unidas. El 11 de diciembre de 1946 la Asamblea General confirmó “los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Núremberg y las sentencias de dicho Tribunal”. Asimismo, en 1947 la Asamblea General encargó a la Comisión de Derecho Internacional que “formul[ara] los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Núremberg”. Estos principios fueron adoptados en 1950. Entre ellos, el Principio VI.c califica al asesinato como un crimen contra la humanidad. De igual forma, la Corte resalta que el articulo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, de los cuales Chile es parte desde 1950, también prohibe el “homicidio en todas sus formas” de personas que no participan directamente en las hostilidades. 99. Basándose en los párrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistemático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al derecho internacional general.”

En cuanto a violaciones al derecho internacional humanitario, sostiene Franco, que la Corte IDH como órgano que es encargado de supervisar la Convención, no ha declarado violaciones del DIH en sentido estricto. “Lo anterior quedó particularmente plasmado en el “Caso Las Palmeras vs. Colombia”, cuyos hechos se remontan a enero de 1991, cuando miembros de la Policía Nacional llevaron a cabo una operación armada en la localidad de Las Palmeras, Departamento de Putumayo. La Policía Nacional ejecutó extrajudicialmente a siete personas, cuyos cadáveres presentó como pertenecientes a subversivos muertos en un presunto enfrentamiento, entre otras obstaculizaciones a la investigación. En la demanda presentada por la Comisión, ésta solicitó a la Corte que “concluya y declare que el Estado ha violado el derecho a la vida, consagrado en el artículo 4 de la Convención y el artículo 3 común de las Convenciones de Ginebra de 1949...”. Ante esta petición, el Estado opuso, entre otras, dos excepciones preliminares sosteniendo que la Corte y la Comisión “carecen de competencia para aplicar el derecho internacional humanitario y otros tratados internacionales”. La Corte aceptó las dos excepciones con base, inter alia, en que: La Corte es asimismo competente para decidir si cualquier norma del derecho interno o internacional aplicada por un Estado, en tiempos de paz o de conflicto armado, es compatible o no con la Convención Americana. En esta actividad la Corte no tiene ningún límite normativo: toda norma jurídica es susceptible de ser sometida a este examen de compatibilidad. […] Para realizar dicho examen la Corte interpreta la norma en cuestión y la analiza a la luz de las disposiciones de la Convención. El resultado de esta operación será siempre un juicio en el que se dirá si tal norma o tal hecho es o no compatible con la Convención Americana. Esta última sólo ha atribuido competencia a la Corte para determinar la compatibilidad de los actos o de las normas de los Estados con la propia Convención, y no con los Convenios de Ginebra de 1949. Sin embargo, y esto es fundamental, el Tribunal dejó en claro que las disposiciones relevantes de los Convenios de Ginebra pueden ser tomadas en cuenta como elementos de interpretación de la propia Convención Americana. En efecto, lo decidido en Las Palmeras no significa que la Corte no pueda dar aplicación a la normativa del Derecho Internacional Humanitario para interpretar y dar aplicación a los tratados que le otorgan jurisdicción y competencia.”

 

“Esto ha sido sucesivamente establecido en posterior jurisprudencia de la Corte desde el Caso Bamaca Velasquez vs. Guatemala. Durante el conflicto armado interno en Guatemala, Efraín Bamaca Velasquez, conocido como “Comandante Everardo”, formaba parte de uno de los grupos guerrilleros que formaban la URNG. Fue apresado vivo por las fuerzas armadas guatemaltecas, luego de un enfrentamiento entre el Ejército y la guerrilla en una aldea en Retalhuleu, al oeste de Guatemala, torturado y desaparecido en marzo de 1992. En la Sentencia de fondo, la Corte consideró demostrado que, al momento de los hechos del caso, se desarrollaba en Guatemala un conflicto armado interno. Este hecho, en vez de exonerar al Estado de sus obligaciones de respetar y garantizar los derechos de las personas, lo obligaban a actuar en manera concordante con dichas obligaciones. Así, y según lo establece el articulo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, el Estado enfrentado a un conflicto armado de carácter  no internacional debe brindar a las personas que no participen directamente en las hostilidades o que hayan quedado fuera de combate por cualquier razón, un trato humano y sin distinción alguna de índole desfavorable. En particular, la Corte resaltó que hay efectivamente equivalencia entre el contenido de aquella norma de los Convenios de Ginebra de 1949 y el de las disposiciones de la Convención Americana y de otros instrumentos internacionales acerca de los derechos humanos inderogables (tales como el derecho a la vida y el derecho a no ser sometido a torturas ni a tratos crueles, inhumanos o degradantes). Si bien la Corte declaró que carecía de competencia para declarar que un Estado es internacionalmente responsable por la violación de tratados internacionales que no le atribuyen dicha competencia, expresó que “se puede observar que ciertos actos u omisiones que violan los derechos humanos de acuerdo con los tratados que le compete aplicar infringen también otros instrumentos internacionales de proteccion de la persona humana, como los Convenios de Ginebra de 1949 y, en particular, el articulo 3 común".   (...).