Capítulo 554 - En el Estudio realizado por el Comité Internacional de la Cruz Roja, se determina que en los conflictos internos, tanto las fuerzas armadas gubernamentales como los grupos rebeldes, están obligados por las normas consuetudinarias.

(continuación)

Los precedentes comentarios aluden a una manifestación de la costumbre, al derecho consuetudinario internacional. Habida cuenta que su aplicación, en los casos en que se imputaban delitos internacionales se tornaba obligatoria, el Comité Internacional de la Cruz Roja, como hemos referido se sintió obligado a su vez, a estudiar las normas que ostentaban tal carácter. Años de ímproba labor, resultó en una suerte de  “digesto” del mismo.  El estudio expone 161 normas de derecho internacional humanitario consuetudinario que refuerzan la protección jurídica de las personas afectadas por los conflictos armados. Es el resultado de más de ocho años de investigaciones y consultas. Como ya hemos comentado, el estudio se realizó a pedido de la XXVI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media Luna Roja, celebrada en diciembre de 1995. Resulta curioso poner de relieve que 149 de las 161 normas identificadas en el estudio, se aplican a los conflictos armados no internacionales. Refiere el C.I.C.R. que el estudio aclara, pues, la protección que es debida jurídicamente a las personas afectadas por conflictos internos, como en Colombia, la República Democrática del Congo, Nepal y Sudán. Viene al caso poner de relieve que en esos conflictos internos, tanto las fuerzas armadas gubernamentales como los grupos rebeldes están obligados por las normas consuetudinarias y, en caso de infracción, deben rendir cuentas al respecto. Resulta de suma utilidad poner en conocimiento de nuestros lectores, algunas opiniones de distinguidos estudiosos de este tema, que oportunamente fueran recogidas por el Comité Internacional de la Cruz Roja, a quien debemos el haber llevado a cabo este enjundioso estudio, de suma utilidad para quienes realmente se muestren interesados en la aplicación del derecho humanitario internacional consuetudinario.  Nos señala el C.I.C.R. al presentar el estudio sobre las Normas del D.I.H. Consuetudinario que  “No debemos olvidar que el Derecho Internacional Humanitario tiene sus raíces más profundas en el derecho consuetudinario. Los usos y costumbres  de la guerra fueron la fuente originaria del denominado Derecho de la  Guerra, a través de la costumbre internacional y como antecedente principal del derecho convencional para convertirse en normas jurídicas de obligado cumplimiento en los conflictos armados. De esta manera, debe destacarse el valor decisivo de la costumbre internacional en el ámbito de las normas protectoras de las víctimas de los conflictos armados y de la humanización de la guerra a través de reglas en materia de conducción de hostilidades.

He aquí, que debe mencionarse el preámbulo del IV Convenio de La Haya de 1907, en el sentido de que la idea que preside el denominado Derecho de La Haya es la de revisar “las leyes y costumbres de la guerra” y, en defecto de regulación convencional, tanto la población civil como los combatientes están protegidos por los principios del Derecho de las Naciones “tal como resulta de los usos establecidos entre los pueblos civilizados, de las leyes de humanidad y de las exigencias de la conciencia pública”(Cláusula de Martens). En lo conceptual, el estudio adopta una definición del Derecho Internacional Consuetudinario basado firmemente en la práctica efectiva y en la opinio  juris de los Estados, siguiendo un método para la determinación de la existencia del derecho internacional consuetudinario concordante con lo ya expuesto en varias sentencias de la Corte Internacional de Justicia y, en  particular, en el  “Asunto de la Plataforma Continental del Norte”. En efecto, en el estudio se ha procurado analizar las distintas cuestiones  que abarca el Derecho Internacional Humanitario con el fin de establecer qué normas de la costumbre internacional pueden hallarse por inducción, basándose en la práctica de los Estados en relación con esos temas. Práctica de los Estados que, por tanto, debe inferirse fundamentalmente, de su conducta en los conflictos armados, su posición en relación con las  normas humanitarias manifestada por todas las vías propias de acción del Estado (manuales militares, legislación, declaraciones oficiales, informes sobre operaciones, etc.) y, por último de las decisiones de los tribunales nacionales. También ayudan a la prueba de la costumbre, la jurisprudencia internacional, los tratados internacionales y las resoluciones de organizaciones internacionales, cumpliéndose, en este último caso, ciertos requisitos.

Como lo ha señalado el Tribunal Penal Internacional para la exYugoslavia, en el Asunto “Tadic”, al valorar la formación de normas consuetudinarias de Derecho Internacional Humanitario, debe confiarse  sobre todo de elementos tales como las declaraciones oficiales de los Estados, los manuales militares y las decisiones judiciales.  En cuanto a la valoración de la práctica, el estudio ha considerado que debe tratarse de una práctica “densa”, virtualmente uniforme, relevante, extensa, representativa y general, aunque no necesariamente universal. Pero además, aparece como un requisito especialmente relevante el de la concurrencia de los Estados especialmente interesados en dicha práctica. Asimismo, el Estudio reafirma que la opinio iuris se infiere de la práctica de los Estados. Con ello, el estudio rechaza el recurso a planteamientos conceptuales  que, si bien pueden parecer novedosos no reflejan el estado del Derecho Internacional en la materia. Me refiero a teorías como la que reivindica la existencia de una costumbre instantánea o que otorgan una  primacía a la opinio iuris sobre el comportamiento real de los Estados, a fin de sustentar la existencia de una costumbre internacional en resoluciones de organizaciones internacionales sin que ellas sean concordantes con la práctica efectiva de los Estados. En tercer lugar, quisiera destacar la contribución que el estudio ha aportado a la clarificación y, en este proceso, al desarrollo del Derecho Internacional Humanitario, en particular, en áreas donde el derecho convencional aparece claramente superado por la evolución del Derecho Internacional Consuetudinario.

Lo expuesto, es particularmente significativo en relación a los conflictos armados internos. El informe comprende la práctica de los Estados sin tener en cuenta el hecho de haber o no ratificado los instrumentos del Derecho Internacional Humanitario o la de los grupos armados de oposición en los conflictos armados internos. Asimismo, el estudio nos demuestra como la práctica de los Estados ha colmado, en particular, las lagunas del Protocolo Adicional II de 1977, aplicable a los conflictos armados sin carácter internacional, en materia de conducción de las hostilidades. Ello ha implicado en la materia, la creación de normas similares a las del Protocolo Adicional I de 1977, relativo a los conflictos armados internacionales, pero aplicables, como derecho consuetudinario, a los conflictos armados internos.  En efecto, uno de los mayores méritos del estudio es la extensión a los conflictos armados no internacionales de las normas propias de los conflictos armados internacionales, particularmente las reglas sobre la conducción de las hostilidades, en temas como objetivos militares, ataques indiscriminados, proporcionalidad y precaución durante el ataque, y también en materia de protección de las víctimas de la guerra en lo que se refiere al trato debido a las personas en poder de la Parte adversa. El estudio nos refleja una tendencia clara, fundamentado en el principio pro homine, de hacer cada vez más irrelevante la distinción entre conflictos armados internacionales e internos, en beneficio de una mejor protección de  la persona humana. (…)  También merece destacarse que en la presentación del Estudio se haya reconocido la existencia de áreas donde el derecho no aparece claro y concurren puntos de vista que merecen un debate más exhaustivo, tales como la definición de las personas civiles en los conflictos armados internos, el concepto de participación directa en las hostilidades y el ámbito del principio de proporcionalidad. Me parece que más allá de dichas áreas existen otras que también, a mi juicio, merecerían un debate más exhaustivo y cuya valoración por el Estudio se puede discrepar por considerarlas determinaciones más de lex ferenda que de lex lata, es decir, determinaciones que, a mi parecer, son discutibles que ellas respondan al derecho vigente, sino más bien a una aspiración de derecho. Me refiero, en general, a las normas en materia de crímenes de guerra y, en particular, a los temas relativos a la jurisdicción universal, amnistía y  prescripción en los conflictos armados internos. Como ya se ha señalado,  la distinción entre el Derecho Internacional Humanitario relativo a los conflictos armados internacionales y conflictos armados internos está  desapareciendo, pero no puede considerarse que ha desaparecido. Sin perjuicio de ello, es indudable que un esfuerzo tan serio y riguroso, deberá  impactar en el desarrollo del Derecho Internacional Humanitario  a nivel de legislación nacional y jurisprudencia de los tribunales internacionales y nacionales y, en la práctica de los Estados, acelerando de esta manera el proceso de cristalización de normas consuetudinarias en formación.