Capítulo 550 - El Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario y el Comité Internacional de la Cruz Roja.

(continuación)

Sigue relatando la referida docente universitaria: “Dejando de lado la incapacidad de los delitos comunes aplicados por el Tribunal Supremo para reflejar el injusto cometido, el primer problema que se plantea ante tal calificación es el establecimiento de la competencia para la jurisdicción española. Ni en el momento de la comisión de los hechos, ni tampoco en la actualidad, conforme al art. 23.4. de la LOPJ puede establecerse la existencia de competencia para este tipo de delitos comunes. Así lo constata el Tribunal Supremo que, sin embargo, entiende que “el elemento que justifica la extensión extraterritorial de la jurisdicción de los Tribunales españoles es precisamente la concurrencia en los hechos perseguidos de una serie de circunstancias ajenas al tipo, pero claramente relevantes a estos efectos en cuanto que son las propias de los crímenes contra la Humanidad según el Derecho Internacional Penal consuetudinario  ya en el momento de los hechos, coincidentes básicamente con las contempladas en el artículo 607bis del CP vigente”. Por lo tanto, se llegó a la aparente contradicción de que no se aplicaran como tales los delitos de lesa humanidad ni sus penas por entender que iría en contra del principio de legalidad, pero que fuera precisamente esta figura de Derecho Penal Internacional la que justificara no sólo la competencia, sino también la imprescriptibilidad de delitos comunes como las detenciones ilegales y el asesinato. En todo caso, sí propuso el Tribunal Supremo aplicar el Código Penal vigente, por entender que resultaba más beneficioso que las disposiciones aplicables en el momento de la comisión. La conclusión más evidente que se puede extraer del estudio algo más detallado, de las diferentes calificaciones de los tribunales españoles, es que ninguna de ellas está exenta de problemas, ya sean de mayor o menor calado. Con todo, en mi opinión, la interpretación mantenida finalmente por el Tribunal Supremo es, en términos de competencia, la más difícil de sostener.”.

No podemos pasar por alto la fundamental importancia que el Tribunal Supremo de España otorgó al Derecho Internacional Consuetudinario. En efecto, en el caso aludido en el párrafo anterior in re Adolfo Scilingo, basa los elementos tenidos en cuenta para efectuar la calificación penal y para asumir la competencia, en lo que surge de la aplicación de las normas consuetudinarias internacionales o sea en el Derecho Internacional Consuetudinario. Recordemos que en España era casi nula o inexistente la jurisprudencia en la materia.  Se ha citado, en numerosas ocasiones, el juicio seguido al ex marino Adolfo Scilingo y la aplicación que se concretó, en tales actuaciones, de normas consuetudinarias. Es evidente que se ha silenciado, con segundas intenciones, que nuestra Constitución Nacional impide la aplicación lisa y llana del derecho consuetudinario, hasta tanto se modifique la misma. Y si llegado el caso, se procede a efectuar tal modificación, nunca, absolutamente nunca se podrá aplicar las normas del Derecho Internacional consuetudinario a eventos sucedidos con anterioridad, salvo que sea mas beneficioso para el reo. España sostiene idéntica tesitura ya que si Scilingo hubiera cometidos los mismos delitos en territorio español, ya no se aplicaría el derecho gentilicio sino el derecho español, que requiere que la figura penal ingrese a la legislación interna de España, para poder hacer uso de ella.  Hicimos mención, precedentemente,  a las actividades desarrolladas por el Comité Internacional de la Cruz Roja, con relación a las normas consuetudinarias que rigen lo relacionado con la interpretación y aplicabilidad del Derecho Internacional Humanitario en el Sistema Interamericano. Traigamos a colación lo que sostiene el CICR: “El derecho internacional consuetudinario está compuesto por normas que resultan de "una práctica general aceptada como derecho", cuya existencia es independiente del derecho convencional. El derecho internacional humanitario consuetudinario (DIH consuetudinario) reviste una importancia fundamental en los conflictos armados contemporáneos, porque llena las lagunas del derecho convencional tanto en lo que respecta a los conflictos armados internacionales como no internacionales, fortaleciendo de este modo la protección de las víctimas.”

“El derecho internacional deriva tanto del derecho convencional como de las normas conocidas como derecho internacional consuetudinario. Normalmente, los tratados consisten en convenios escritos en los cuales los Estados establecen determinadas normas de manera formal. En cambio, el derecho internacional consuetudinario no está escrito, sino que resulta de "una práctica general aceptada como derecho". Para demostrar que determinada norma es consuetudinaria, es necesario probar que se refleja en la práctica de los Estados y que la comunidad internacional considera que esa práctica es obligatoria como cuestión de derecho.” 

En un estudio publicado por el Comité Internacional de la Cruz Roja en 2005, se demostró que el marco jurídico que rige los conflictos armados internos es más detallado en el derecho internacional consuetudinario que en el derecho convencional. Habida cuenta de que la mayoría de los conflictos armados de hoy son de índole no internacional, este aspecto reviste particular importancia. El estudio titulado "Derecho internacional humanitario consuetudinario" se inició en 1996. El CICR, en colaboración con un nutrido grupo de eminentes expertos en el tema, analizó la actual práctica de los Estados en relación con el DIH. El objetivo del estudio era identificar el derecho consuetudinario que se aplica a este ámbito y esclarecer la protección jurídica que otorga a las víctimas de la guerra. En el estudio se identificaron 161 normas de DIH consuetudinario que constituyen el núcleo común del derecho humanitario vinculante para todas las partes en los conflictos armados. Esas normas fortalecen la protección jurídica de las víctimas de la guerra en todo el mundo. No hace mucho tiempo se celebró en la ciudad de Bogotá, Colombia una histórica reunión ocasión en la que se lanzó la versión en español del “Estudio de Derecho Consuetudinario”. Hicimos mención a esta Recopilación, en el sentido de que nuestros jueces la ignoraron por completo. Volveremos sobre este especial tema, tan escasamente abordado, posiblemente por razones mas que todo culturales, dado el origen continental de nuestro derecho argentino.

El investigador e ilustre especialista de este tema el doctor Leonardo A. Franco, fue invitado por el Comité a efectuar algunas referencias, derivadas de la revisación de los aportes de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la materia. El citado fundamentó su exposición expresando que “dado que el libro versa sobre el derecho consuetudinario, estimo oportuno revisar la aplicación que ha hecho la Corte IDH de la costumbre como fuente de derecho internacional.  Con tal fin me referiré incluso a casos o materias que no se relacionan con las categorías del Derecho Internacional Humanitario (DIH), pues es claro que estas abarcan mucho más amplios que su carácter de costumbre internacional. 

Esto permitirá considerar si determinadas normas o practicas del DIH han sido o pueden ser aplicadas o utilizadas como norma o fuente de interpretación, inclusive como costumbre internacional, en el ejercicio de la jurisdicción de la Corte IDH, para la interpretación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos u otros tratados aplicables en el Sistema. No me refiero a casos en que la Corte ha tenido en consideración las costumbres, usos y valores de determinados individuos o grupos para la determinación de los alcances del contenido de un derecho reconocido por la Convención que se alega violado, o la correspondiente reparación, por ejemplo en casos de grupos ancestrales, pueblos y comunidades indígenas. Me refiero únicamente a la costumbre internacional, como la fuente del Derecho Internacional que comporta la opinio juris communis y la práctica de los Estados”. “En su más reiterada jurisprudencia, la Corte refiere el contenido de esta provisión al derecho internacional consuetudinario. Desde el caso Aloeboetoe vs. Suriname, la Corte señaló que el articulo 63.1 de la Convención Americana 3 recoge una norma consuetudinaria que constituye uno de los principios fundamentales del derecho internacional contemporáneo sobre la responsabilidad de los Estados: al producirse un hecho ilícito imputable a un Estado, surge la responsabilidad internacional de éste por la violación de la norma internacional, con el consecuente deber de reparar y hacer cesar las consecuencias de la violación. La Corte basa esta concepción en su propia jurisprudencia y en la de otros tribunales internacionales, como la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia."