(continuación)
Por último, coincido con lo manifestado
por el autor Henckaerts, en que el trabajo pese a todos sus logros tan destacados
y meritorios, no es el fin de una etapa, sino un nuevo desafío traducido en el
comienzo de un proceso dirigido a mejorar el conocimiento de los principios y
reglas del Derecho Internacional, a partir de las 161 reglas consuetudinarias indicadas.
Uno de los
fenómenos notorios en algunas constituciones estatales es precisamente la
ausencia de referencia a la costumbre internacional. Como sabemos,
la costumbre internacional se compone de dos elementos (la inveterata
consuetudo y la opinio iuris) el primero elemento objetivo y el otro
psicológico, ambos elementos difíciles de medir, de cuantificar, en general de
identificar, y más si estamos en un país de codificación, que no conoce más que
la ley escrita. De esta manera, el asunto de la
recepción de la costumbre internacional no es un asunto fácil de resolver y así
lo reconoce la doctrina internacional ya que, por ejemplo, si
pensáramos que el poder legislativo tiene la obligación de confirmar
explícitamente todos los cambios,
modificaciones y creaciones de normas y principios de derecho internacional,
sería una labor verdaderamente colosal. Por eso en los sistemas del common law
se utiliza desde el siglo XVII la fórmula simple y general “international law is part of the law of the
land” de acuerdo con la cual las cortes
nacionales deben aplicar automática y directamente la costumbre y los principios generales de derecho
internacional. No advertimos que en nuestro país haya prosperado
esta “sana costumbre”. Es evidente que, como
buenos principiantes, apelamos a una suerte de sistema “heterodoxo artesanal” que, por lógica, podría conspirar contra el derecho
de defensa de los imputados.
Sin embargo esta fórmula no termina la posible
discusión sobre la jerarquía del derecho internacional frente al derecho
interno, lo cual es muy trascendente ya que tiene que ver con los siguientes puntos: • la colisión entre
normas de derecho consuetudinario
internacional y derecho interno; mucho se ha escrito en los últimos años
sobre la problemática planteada por la contradicción que se puede encontrar en
una norma del derecho internacional convencional y otra norma del derecho
interno, pero ¿qué pasa cuando existe una norma interna del Estado y otra norma
consuetudinaria internacional que se le opone? Aquí nos encontramos ante la
añeja discusión entre las escuelas del pensamiento jurídico que se refieren a
la relación entre derecho internacional público y el interno; es decir las
escuelas monistas y dualistas, a la que la literatura de derecho internacional sigue
dedicándole mucho espacio. Desde una perspectiva del derecho internacional
público y más tratándose del derecho internacional humanitario, que como
recordamos en este trabajo, sus normas son parte del orden público
internacional, no
hay duda de que prima en su aplicación el derecho humanitario internacional. •
la incorporación del primero en el segundo; este es un asunto que también ya
está explorado, tanto en la teoría como en la práctica, y sin embargo no hay
una práctica homogénea en los diferentes Estados, quizás la doctrina pueda
aportar algo poniéndole más atención refiriéndose a la fenomenología
alrededor. • la cuestión de la
responsabilidad por incumplimiento de las normas consuetudinarias; este es un tema que está
íntimamente ligado con el tema de la responsabilidad internacional, así dicho sin
rodeos. Pero, lo que no está explorado es la responsabilidad del
Estado por no aplicar o ignorar en el ámbito interno la normatividad derivada
de la costumbre internacional, por lo que este tema también se convierte en un
asunto de especial importancia. •la
terminación de obligaciones internacionales y sus efectos internos; ese otro
asunto de especial importancia ¿cuándo tal o cual obligación internacional
llega a su fin? Como el derecho internacional no es un sistema centralizado, no se tiene
una claridad de cuándo una obligación internacional de origen consuetudinario
llega a su fin y en consecuencia el
efecto que ésto ejerza en los Estados. •la obligación de los individuos; indudablemente
los individuos están obligados, en algunos casos, por la normatividad
consuetudinaria. Pero, nuevamente ésto no está reconocido por los Estados, por
sus poderes internos (legislativo, ejecutivo y judicial). En algunas constituciones se hace mención a
la costumbre con la expresión “standards and principles of general or common
international law”. Algunas otras constituciones,
como la estadounidense, se refieren en
términos generales al derecho internacional lo cual teóricamente comprende al derecho consuetudinario y por si no fuera poco, la jurisprudencia se ha encargado
de confirmar esta aseveración cuando se afirma en el conocido fallo de Paquete
Habana, que “El
derecho internacional es parte de nuestro derecho
y debe ser determinado y aplicado por los tribunales competentes cada vez que, en debida forma, se solicita, ante ellos
cuestiones de derecho para su decisión”.
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