Capítulo 600 - Las normas que regulan la oprescripción de la acción penal son normas sustantivas y por ende irretroactivas si fueran gravosas para los imputados.

(continuación)

"Sobre el carácter permanente del delito de detención ilegal sin dar razón del paradero, conviene realizar una precisión. Ese tipo penal no estaba previsto como tipo agravado de la detención ilegal, en el Código vigente al inicio del periodo objeto de la instrucción judicial. En efecto, ese tipo penal que aparecía en el Código de 1.928, desapareció del  Código de la República de 1932 para volver a figurar en el Código de 1944, el primero del régimen que surgió de la guerra civil. Por lo tanto, durante la mayor parte del periodo de objeto de la instrucción no estaba vigente. Por otra parte, la argumentación sobre la permanencia del delito no deja de ser una ficción contraria a la lógica jurídica. No es razonable argumentar que un detenido ilegalmente en 1936, cuyos restos no han sido hallados en el 2006, pueda racionalmente pensarse que siguió detenido más allá del plazo de prescripción de 20 años, por señalar el plazo máximo. De hecho no se ha puesto de manifiesto ningún caso que avale esa posibilidad. Esa construcción supondría considerar que este delito se sustrae a las normas de prescripción previstas en el Código penal. 

Por último, se afirma en el auto que, en todo caso, el "dies a quo" de inicio de la prescripción sería el del día en el que los familiares pudieran hacer efectivo sus derechos a una reparación eficaz y esa posibilidad no se pudo materializar hasta la entrada en vigor de la Constitución, el 29 de diciembre de 1978, pues hasta esa fecha "nada se pudo hacer por los denunciantes para instar su persecución al existir leyes de impunidad que protegían a los presuntos autores". Pues bien, aún en ese supuesto habría transcurrido el plazo de prescripción fijado en 20 años por el art. 132 del Código penal.

Además, como dijimos, la declaración de imprescriptibilidad prevista en los Tratados Internacionales que han sido ratificados por España e incorporados a nuestro ordenamiento no pueden ser aplicados retroactivamente. Las disposiciones reguladoras de la prescripción, concretamente las reformas que señalan una modificación de los plazos o del señalamiento del día de inicio del cómputo, son normas de carácter sustantivo penal y, por lo tanto, afectas a la interdicción de su aplicación retroactiva (art. 9.3 CE), salvo que su contenido fuera más favorable. Así lo hemos declarado en varias Sentencias. Así, la STS 1064/2010, de 30 de noviembre, "el nuevo término de la prescripción entró en vigor en mayo de 1.999 cuando hacía meses que había cesado la conducta  delictiva… sin que pueda otorgarse eficacia retroactiva a un precepto penal menos favorable al acusado"; STS 1026/2009, de 16 de octubre, que refiere un supuesto de penalidad intermedia más favorable en referencia al término de prescripción; STS 719/2009, de 30 de junio, "es claro que la prescripción de tres años es más favorable que la dispuesta en el art. 113 anterior"; STS 149/2009, de 24 de febrero, "es más si estudiamos la normativa de la prescripción vemos que el Código de 1973 es más favorable (en comparación con el de 1.995)"; en ellas se refiere como argumento central el siguiente: "la Constitución garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales".

Ciertamente se ha discutido por algún sector doctrinal, e incluso algunos países han acogido una construcción de la prescripción de los delitos en la que manteniendo su naturaleza de derecho sustantivo, por afectar a la teoría del delito como causa de extinción de la responsabilidad penal, despliega unos efectos procesales, entendiendo que sería de aplicación la regla del "tempus regit  actum". En este sentido la nueva norma de prescripción sería de aplicación al momento procesal en el que actúa. Sin embargo, ese no ha sido el criterio de la doctrina penal y la jurisprudencia española que ha considerado que el instituto de la prescripción es una norma de carácter sustantivo y de orden público sobre el que actúa el criterio de la irretroactividad salvo en lo favorable.  Por lo tanto, aun cuando los Tratados Internacionales sobre la materia fijaran la imprescriptibilidad de los delitos contra la humanidad, esa exigencia que ha sido llevada a nuestro ordenamiento jurídico interno, tiene una aplicación de futuro y no es procedente otorgarle una interpretación retroactiva por impedirlo la seguridad jurídica y el art. 9.3 de la Constitución y arts. 1 y 2 del Código penal.

El Supremo nos ofrece una solvente visión sobre las consecuencias del instituto de la amnistía. Puntillosamente ofrece un sesudo análisis del mismo y llega a conclusiones que, como de costumbre, no son compartidas en modo alguno, por el Poder Judicial de la Nación. Reseña que “el auto de 16 de octubre de 2008 arguye que cualquier ley de amnistía que busque eliminar un delito contra la humanidad sería nulo de pleno derecho y, por ende, no podría ser aplicada, criterio que apoya en jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Añade que, dada la consideración de delito permanente, los efectos del ilícito pervivieron incluso después de la Ley de amnistía (octubre de 1977). Respecto a este último apartado nos remitimos a lo que hemos argumentado sobre este extremo al tratar sobre la prescripción. Ciertamente, la obligación de los Estados de perseguir las violaciones constitutivas de delitos contra la humanidad aparece impuesta, de manera clara y precisa, con la promulgación del Estatuto de Roma que crea la Corte Penal Internacional, de 17 de julio de 1.998, ratificado por España, el 19 de octubre de 2000 y publicado en el BOE el 27 de mayo de 2002, con una previsión clara sobre su ámbito temporal de actuación a los delitos cometidos "después de la entrada en vigor del presente Estatuto" (art. 11)  …”

Con anterioridad, a través del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 1.966 y ratificado por España en 1.977, los Estados se comprometieron a disponer recursos efectivos para la persecución de las vulneraciones a los derechos reconocidos (art. 2.3 del Pacto y en el mismo sentido el art. 13 del Convenio Europeo de Derechos Humanos). Una ley de amnistía, que excluya la responsabilidad penal, puede ser considerada como una actuación que restringe e impide a la víctima el recurso efectivo para reaccionar frente a la vulneración de un derecho. Ahora bien, las exigencias del principio de legalidad a los que nos venimos refiriendo, hacen que estos derechos sean exigibles frente a las vulneraciones sufridas con posterioridad a la entrada en vigor del Pacto y el Convenio, y así lo ha interpretado el Comité encargado de su vigilancia en sus decisiones (véanse, las resoluciones 275/1988 y 343, 344 y 345 de 1988 en las que el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas recuerda que el Pacto "no puede aplicarse retroactivamente").

La defensa del acusado propuso como prueba documental resoluciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que, a partir de los años 90, ha interpretado el Pacto de San José de Costa Rica, al que no pertenece España, en la forma sugerida en el auto respecto a la nulidad de las amnistías promulgadas que abarcan a delitos contra los derechos humanos, aplicando retroactivamente el Pacto a supuestos anteriores a la entrada en vigor para el Estado. Sin embargo, esa jurisprudencia no es vinculante para España y no es seguida por el Comité de Derecho Humanos y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, aunque contribuye al cuestionamiento de la solución vigente en Europa y la sostenibilidad de una postura divergente.  

Algún sector de la doctrina internacionalista mantiene que la prohibición de la amnistía respecto de delitos que afectan al contenido esencial de derechos humanos era costumbre internacional, de ius cogens, y, por lo tanto, vinculante para España a raíz de la ratificación del Pacto que así lo establece. Sin embargo, incluso si ello fuera así, esa costumbre incorporada al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en 1966, ratificado por España en 1.977, regiría a partir de una fecha muy posterior a los hechos objeto de la instrucción judicial. Aún en este supuesto, que entendemos no concurre, la prohibición de una amnistía dispuesta por una costumbre, posteriormente introducida a un Convenio Internacional, plantearía un nuevo problema, el de la posibilidad de que un tribunal español pudiera declarar nula, por contraria a derecho, la ley de amnistía. Ello no está previsto en los Pactos que se consideran de aplicación a los hechos, ni lo consideramos procedente, pues el incumplimiento del Tratado da lugar a su denuncia por parte de los órganos vigilantes del Pacto. Los jueces, sujetos al principio de legalidad no pueden, en ningún caso, derogar leyes cuya abrogación es exclusiva competencia del poder legislativo.

Capítulo 599 - Algo mas sobre el Principio de Legalidad

(continuación)

“Ubicado en ese "contexto" el auto de 16 de octubre extrae unas consecuencias que sólo podría realizar desde una efectiva y clara subsunción en el delito contra la humanidad. Sin embargo, una atenta lectura de la Sentencia de esta Sala en la que se apoyan los autos dictados por el magistrado acusado no permite la interpretación mantenida. En esta resolución se reitera la vigencia, como no podía ser de otra manera, del principio de legalidad y sus exigencias de lex previa, lex certa, lex scripta y lex stricta y se afirma, categóricamente, que no es de aplicación el art. 607 bis del Código penal incorporado a nuestro Código el 1 de octubre de 2004. Por ello, casa la sentencia de la Audiencia Nacional en este concreto apartado. Además razona, frente al argumento de la Audiencia de origen, que en orden a la aplicación del Derecho Internacional Penal “es necesaria una precisa transposición operada según el derecho interno, al menos en aquellos sistemas que, como el español, no contemplan la eficacia directa de las normas internacionales”. En este sentido, la Constitución española prevé, en los arts. 93 y siguientes, la forma de incorporación al derecho interno de los Tratados Internacionales para desplegar sus efectos conforme al art. 10.2 de la Carta magna. Concluye la Sentencia de esta Sala que “el Derecho Internacional consuetudinario no es apto según nuestras perspectivas jurídicas para crear tipos penales completos que resulten directamente aplicables por los tribunales españoles”; ello sin perjuicio de su consideración como criterio de interpretación y como elemento contextual en orden a la perseguibilidad internacional y a la individualización de la pena impuesta sobre la declaración de concurrencia de tipos penales del Código penal vigentes al tiempo de la comisión de los hechos. Esto es, la contextualización de los hechos en los delitos contra la humanidad permite un efecto procesal, la perseguibilidad internacional, y otro que atiende a las facultades de individualización de la pena, sin permitir una nueva tipicidad.”  (…)

Dijimos en la Sentencia 798/2007, y ahora lo reproducimos, que la vigencia en nuestro ordenamiento del principio de legalidad exige que el derecho internacional sea incorporado a nuestro ordenamiento interno en la forma dispuesta en la Constitución y con los efectos dispuestos en la misma. No es posible –por más que sea sostenida por algún sector doctrinal- que las exigencias del principio de tipicidad se rellenen con la previsión contenida en el Derecho penal internacional consuetudinario, si el derecho interno no contempla esa tipicidad. Si lo hiciera con posterioridad, esa tipificación puede ser aplicada pero siempre a partir de su publicación. La garantía derivada del principio de legalidad y la interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables (art. 9.3 Constitución española) prohíben sin excepciones la aplicación retroactiva de la norma penal a hechos anteriores a su vigencia (en el mismo sentido el art. 1 y 21 del Código penal). Esta exigencia del principio de legalidad es aplicable al derecho penal internacional, convencional y consuetudinario, sin perjuicio de que su constatación sea tenida en cuenta como criterio hermeneuta de una cultura de defensa de derechos humanos cuyo contenido ha de informar la actuación jurisdiccional.”

“La cláusula Martens aparece redactada en términos muy genéricos, -"leyes de la humanidad y dictados de la conciencia pública"- y sin previsión de una consecuencia jurídica a su inobservancia, que impiden su consideración como norma penal sustantiva. Los principios de Nuremberg, según razona el auto, fueron incorporados a nuestro ordenamiento a través de la ratificación por España de los Convenios de Viena en 1.952, cuando ya había terminado el periodo de investigación acotado en el sumario incoado, y, además, el propio auto señala que en la ratificación del Convenio en agosto de 1952, España excluye de la consideración de norma al derecho consuetudinario, lo que fue dejado sin efecto en una posterior ratificación, el 31 de julio de 1.979. En consecuencia, la calificación de los hechos contenida en el auto de 16 de octubre de 2008, como delito contra la humanidad, ni siquiera en un "contexto", es aplicable al supuesto para el que asumió su competencia: el cuerpo normativo que conformaba la legalidad penal internacional no estaba vigente al tiempo de la comisión de los hechos. En este sentido, una reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, ha conformado una concepción estricta del contenido esencial del principio de legalidad con las consecuencias que su observancia comporta en orden a la lex previa, lex certa, lex stricta y lex scripta.” Es fácil deducir que el Supremo, no comparte en absoluto, la tesitura mantenida por nuestra Corte Suprema de Justicia. En efecto, nos señala que cuando una norma legal penal, no rige en España, ya que no ha sido incorporada a su derecho interno, conforme las pautas constitucionales, nunca, absolutamente nunca puede ser aplicada a un imputado de delito criminal. No echa mano al jus cogen a fin de justificar su aplicación retroactiva, aun siendo perjudicial para el encausado. Ambos tribunales, respecto a este tema, no tienen razón. La razón está de parte de uno de ellos y, para nosotros, le asiste razón a la postura del tribunal español mientras que la contraria, peca de absoluta arbitrariedad al irrespetar al Principio de Legalidad. Sigue expresando la resolución antes citada: “El Código penal español dedica sus cuatro primeros artículos a configurar el principio de legalidad, desarrollando los arts. 25.1 y 9.3 de la Constitución y cualquier repertorio jurisprudencial revela esta configuración estricta del principio. Estas exigencias no son extrañas al ordenamiento internacional, pues fueron también adoptadas por el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Así, declaró la irretroactividad del Pacto para los casos de desapariciones en Argentina (Resolución nº 275/1988: Argentina 04/04/90 y 343, 344 y 345/1988 Argentina de 5 de abril de 1990). "Con respecto a la aplicación ratione temporis del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité recuerda que ambos instrumentos entraron en vigor el 8 de noviembre de 1986. Observa que el Pacto no puede aplicarse retroactivamente y que el Comité no puede ratione temporis examinar presuntas violaciones que tuvieron lugar antes de la entrada en vigor del Pacto para el Estado…".

En el mismo sentido de vigencia del principio de legalidad, la Sentencia del Tribunal Europeo de Derecho Humanos Kolk y Kislyly contra Estonia de 17 de enero de 2006, profusamente citada por el acusado, si bien declara ajustada al Convenio Europeo de Derechos Humanos la condena dictada contra los acusados de nacionalidad rusa participantes en delitos contra la humanidad durante la ocupación soviética, lo realiza partiendo de la participación rusa en la elaboración de los principios de Nuremberg, como potencia vencedora, y su pertenencia a las Naciones Unidas que los aprobaron, por lo tanto conocedores de su vigencia y capaces de ordenar su conducta a las exigencias impuestas por el mencionado principio de legalidad.”

La sentencia que citamos, contiene un segundo punto, relativo a la prescripción de la acción penal, por el mero transcurso del tiempo. Por cierto, la justicia argentina no acompaña la postura de la similar española. Sostiene que debido a obligaciones que contrajo el país, oportunamente, no corresponde aplicar lo preceptuado en el derecho interno, en lo relacionado al instituto de la prescripción. De hacerlo eventualmente se podría impedir la investigación de un delito internacional, y a la par viabilizaría la impunidad del autor. La justicia de España no opina igual. Recordemos que los hechos objeto de la indagación judicial se remontan a la guerra civil, de 1936 a 1939, y continúan durante la posguerra hasta 1952. Las diligencias penales se originan en 2006 por lo que han transcurrido entre 54 y 70 años, tiempo que supera con creces el de la prescripción señalado en el art. 131 y siguiente del Código penal. El auto de 16 de octubre de 2008 declara que, dada la naturaleza de delito permanente, no ha transcurrido el plazo de prescripción y que, en todo caso, se trataba de delitos no prescriptibles de acuerdo a las normas internacionales (art. 1 de la Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de humanidad, de 26 de noviembre de 1968; art. 8 de la Convención para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, de 20 de diciembre de 2006, ratificado por España, el 27 de septiembre de 2007. 

Capítulo 598 - El castigo a los crímenes internacionales, incorporados con jerarquía constitucional, no se vería restringido por ninguna de las limitaciones de la Constitución Nacional para el castigo del resto de los delitos.

 

 

(continuación)

Por ejemplo, en un caso llegado al más Alto Tribunal,  precedentemente hemos recordado que el juez de la CSJ Dr. Maqueda señaló taxativamente que "El castigo a ese tipo de crímenes [crímenes internacionales] proviene, pues, directamente de estos principios surgidos del orden imperativo internacional y se incorporan con jerarquía constitucional como un derecho penal protector de los derechos humanos que no se ve restringido por alguna de las limitaciones de la Constitución Nacional para el castigo del resto de los delitos". Con estupor advertimos que en su voto este magistrado incluso va más allá, puesto que señala desacertadamente que, en los casos en que se trate de delitos internacionales, cometidos por violadores de derechos humanos, aun cuando la conducta estuviera pendiente de tipificar en nuestro país, es viable aplicar la normativa convencional internacional ya que el Estado puede apelar al uso de las figuras penales existentes en la legislación penal interna. Ello para evitar violar los compromisos asumidos. Se trata de una postura que consideramos arbitraria, como mínimo. Se apela, por lo general a las obligaciones que surgen de los tratados internacionales, pero no se menciona como debía hacerse, lo preceptuado en el art. 27 in fine de la Constitución Argentina. Allí se establece en forma taxativa que, para que tenga valor un tratado internacional debe estar ajustado puntualmente, a los Principios de Derecho Público, establecidos en la Constitución Nacional. Para poder proceder como señala el ministro Maqueda, tendríamos que reformar nuestra Carta Magna. En efecto, el precitado artículo, y el artículo 18, por ejemplo, impiden proceder como él sugiere.

 

Ya hemos mencionado el fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación in re Arancibia Clavel. El pronunciamiento citado es importantísimo por las consecuencias que se desprenden del mismo, en cuanto a la valoración de las fuentes de derecho internas y externas que  tienen incidencia sobre la valoración ortodoxa de la supremacía constitucional. No debemos pasar por alto que la causa penal, donde se ha pronunciado en definitiva la CSJ argentina, se trata de un evento cometido en territorio argentino, resultando víctimas y victimarios personas de nacionalidad chilena. A la fecha de la comisión del evento no se había incorporado al derecho interno, de nuestro país, la figura de los delitos de lesa humanidad. Subsistía la discusión sobre la aplicación o no de tales figuras penales internacionales, en forma retroactiva. La CSJ le da un corte al tema y, por mayoría estima que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional, anterior a la ratificación por parte de nuestro país, era jus cogens, por lo que en rigor no se trata de la vigencia retroactiva de esa norma. La C.S.J.N. en el fallo en que se juzga a Arancibia Clavel al referirse a la imprescriptibilidad de los delitos de lesa humanidad  y su armonía con el jus cogens internacional, al hacer mención a la posible aplicación de una norma legal que sea perjudicial para el encartado, nos señala: “Que en rigor no se trata propiamente de la vigencia retroactiva de la norma internacional convencional, toda vez que su carácter de norma consuetudinaria de derecho internacional anterior a la ratificación de la convención de 1968 era jus cogens, cuya función primordial "es proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto, para asegurar el respeto de aquellas reglas generales de derecho cuya inobservancia puede afectar la esencia misma del sistema legal" (Fallos: 318:2148, voto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor).

 

Desde esta perspectiva, así como es posible afirmar que la costumbre internacional ya consideraba imprescriptibles los crímenes contra la humanidad con anterioridad a la convención, también esta costumbre era materia común del derecho internacional con anterioridad a la incorporación de la convención al derecho interno”. Así, se puede entender que el “jus cogens” o costumbre internacional estaría incluso por encima de la Constitución Nacional misma, toda vez que al ser ésta aceptada por el Estado Nacional, la obliga en forma automática, dejando de aplicarse el derecho interno para pasar a aplicar el “jus cogens” internacional automáticamente, o sea, en forma operativa, incluso antes de que se incorpore una convención al derecho interno, ya que la fuente sería la costumbre misma. Entendemos que para poder concretar este delicado paso, debería procederse a reformar  la Carta Magna. A la época en que se procedió a sancionar el Código Civil, regía la parte pertinente de la CN, es decir la Primera Parte que a la fecha, casi no tiene modificaciones. En virtud de los preceptos contenido allí, se redactó el art. 13 del citado Cód. el que establece que, en el caso de las leyes extranjeras, ellas se aplicarán en la República cuando fueran obligatorias por convenciones diplomáticas o en virtud de una ley especial. Se  dispuso de tal suerte ya que, en cierto modo,  la ley extranjera está incorporada al derecho interno argentino y forma parte de las leyes supremas de la Nación. En el artículo 14 del código civil sancionado por el Congreso de la Nación, conforme los preceptos de la CN, se enumeran  un cierto número de casos en que la ley extranjera no es aplicable. Destaca el citado cód. que una ley extranjera no será aplicable en la Argentina  “Cuando su aplicación se oponga al derecho público de la República” (confr. Art.27 in fine de la Constitución Nacional). Como el caso de las leyes de Francia y de otros países de Europa, que consideran los derechos civiles como únicamente propios a la calidad de nacional; o al  “derecho criminal de la República”, como las leyes de los países en los que la bigamia es permitida, cuando en la República es un crimen; o a la religión del Estado”, leyes, dictadas en odio al culto católico; o a la “tolerancia de cultos”, como tantas leyes que fulminan incapacidades de derecho, a los herejes,  apóstatas, etc;  o a la “moral y buenas costumbres”, como la ley francesa que, permite al menor  (hijo de familia) abandonar  la casa paterna para tomar servicio militar. Ejemplos tomados de las notas del codificador, pero que sirven a sus efectos, para ilustrarnos al respecto. Otro caso de inaplicabilidad, de las leyes extranjeras, es cuando la norma  “fuere incompatible con el espíritu de la legislación de este código”, como la institución de la muerte civil. Este artículo contiene una serie de aplicaciones de una idea más general que domina el punto: la idea del orden público internacional. Nos señala Salvat en su Tratado de Derecho Civil Argentino, parte general, pág.204 “La aplicación de la ley extranjera, en efecto, no puede reclamarse ni puede admitirse, cuando ella va contra los principios fundamentales que dominan en un país y constituye éso que hemos llamado el orden público. Ello nos lleva de la mano a establecer que existe un orden público interno y un orden público internacional. El primero mucho más amplio y más comprensivo que el segundo.

Demás está decir que los convenios que obligan a nuestro país, relacionados con el respeto de los derechos humanos, a raíz de la reforma constitucional de 1994, ocupan un escalón menor que la propia Carta Magna, pero un escalón mayor que las otras leyes, cuando son incorporados con jerarquía constitucional. El umbral de esos convenios es la propia CN. En el acto de jerarquizar a los convenios incorporados, debió advertirse si se da cumplimiento o no a las normas constitucionales, a tal fin. Pero no a las normas procedimentales a esos efectos, sino debió tratarse de evitar que so capa de defender los derechos humanos, de facto se esté efectuando una reforma constitucional solapada. Tales afirmaciones, críticas a la postura de la justicia argentina, encuentran apoyo entre otros, en los fallos de la justicia de España. La Madre Patria, de quienes somos herederos, entre otras cosas, de los brillantes preceptos jurídicos emanados a su vez del derecho romano. El Supremo de España, tal como se conoce allí a lo que para nosotros es la Corte Suprema de Justicia, mantiene una postura que, a nuestro entender, es la que más se ajusta a la equidad y a la justicia.

La Sala en lo Penal, del citado tribunal con fecha 27 de febrero de 2012 se pronunció con relación a lo que hemos mencionado infinidad de veces, precedentemente, y sostuvo en la Causa Especial 20048/2009  sentencia n° 1/2012 que le llegara a raíz de los pronunciamientos de los tribunales inferiores, causa seguida por el delito de prevaricato contra el juez Dr. Garzón: “El Auto de 16 de octubre de 2008 no llega a calificar los hechos como delito contra la humanidad. Califica los hechos como delito permanente de detención ilegal sin ofrecer razón del paradero de la víctima “en el marco de crímenes contra la humanidad”. Con esta construcción formal pretendía salvar los problemas de retroactividad, de imprescriptibilidad y de prohibición de la amnistía (vid. págs. 20 y ss del auto). Esto es, sin realizar una subsunción en el delito contra la humanidad le otorga sus consecuencias. En esta aparente calificación emplea el término "marco", y también el de "contexto", expresiones que fueron reiteradamente repetidas en el juicio oral para enmarcar esa calificación jurídica en los propios términos empleados en la Sentencia de esta Sala conocida como "caso Scilingo", STS 798/2007, de 1 de octubre. En los dos autos, tenidos como presupuesto de la prevaricación, se argumenta que la Sentencia de esta Sala 798/2007, precisamente por atender a unos hechos criminales, asesinatos, torturas, etc.…, en el contexto de un delito contra la humanidad, justifica la perseguibilidad de los hechos.”.

 

Capítulo 597 - En la Argentina para nuestra carta Magna el derecho de gentes carece de rango constitucional.

(continuación)

“En lo siguiente analizaré, por un lado, si del art. 118 CN es posible derivar que el derecho penal internacional tiene jerarquía constitucional en el ámbito interno y, por el otro, si los tribunales nacionales al juzgar crímenes internacionales deben aplicar exclusivamente normas del derecho penal internacional, dejando de lado principios básicos del ordenamiento interno. La ubicación sistemática y especialmente el contenido de regulación del art. 118 CN no permiten sostener plausiblemente que dicha disposición reconozca rango constitucional al derecho de gentes en materia penal. El art. 118 CN, disposición ubicada en la parte referida a las atribuciones del poder judicial, por un lado, establece el juicio por jurados como forma constitucionalmente válida de realización de los procesos criminales; y, por el otro, regula los principios con base en los cuales se determina el lugar de juzgamiento de los casos penales. Cuando el hecho sea cometido dentro del territorio nacional, el juicio "se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito" (principio del forum commissi delicti). Pero cuando el delito "se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio". Sólo de manera fugaz y sólo en la medida en que establece una limitación al principio del forum commissi delicti el artículo se refiere a los delitos contra el derecho de gentes, consagrando, por otra parte, a su respecto, el principio de jurisdicción universal. Ninguna parte de la disposición establece que los delitos contra el derecho de gentes tengan rango constitucional -y menos aún que lo tenga todo el derecho penal internacional-. Si la mera mención que hace esa disposición a los delitos contra el derecho de gentes bastara para conceder rango constitucional a esos delitos y en general al derecho penal internacional, entonces la alusión a los "delitos" que hace esa misma disposición cuando regula el principio del forum commissi delicti para los hechos cometidos dentro del territorio nacional también debería bastar -si se sigue el mismo criterio- para conceder tal jerarquía a los delitos comunes y al derecho penal común; una interpretación simplemente absurda. En ambos casos, la referencia a delitos cometidos dentro o fuera del país tiene por única finalidad establecer el principio que regirá el lugar de celebración del juicio.

 

El art. 118 CN menciona a los delitos contra el derecho de gentes cuando se refiere a los delitos cometidos fuera del territorio nacional, pues sólo respecto de esos delitos se aplica el principio de jurisdicción universal. Por estas razones, la referencia a los delitos contra el derecho de gentes en el art. 118 CN no dice nada sobre el rango del derecho penal internacional. De esa disposición lo único que puede derivarse es que ese derecho es aplicable por los jueces de la Nación. Pero aun cuando se reconociera rango constitucional al derecho penal internacional a través del art. 118 CN, ello no autorizaría a no aplicar el principio de legalidad penal previsto en el art. 18 CN. En ninguna parte del art. 118 CN se establece que los tribunales nacionales cuando juzguen hechos calificables como crímenes internacionales deban utilizar exclusivamente las normas del derecho internacional o puedan dejar de lado principios básicos del ordenamiento interno. En todo caso, las normas y principios del derecho penal internacional deberían compatibilizarse con los principios, derechos y garantías que ya existen en la Constitución. Si una norma de derecho interno otorga mayor protección que una internacional -como es el caso de un principio de legalidad fuerte frente a uno débil-, entonces ella debe ser aplicada. De este modo, los principios del derecho internacional deberían encontrar un límite allí donde afecten derechos fundamentales reconocidos a los individuos por el ordenamiento interno. El derecho internacional e interamericano avalan la conclusión de que una norma de derecho internacional no puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce o ejercicio de cualquier derecho o libertad reconocido en el ordenamiento interno.

 

A mayor abundamiento, no podemos pasar por alto un artículo titulado “Crímenes fuera de las fronteras”, del profesor Jorge Gentile, para La Nación, del 16 de febrero de 1999, relacionado con el artículo 118 de la C.N., citado en numerosas ocasiones, incluso por los más altos estamentos del Poder judicial, ocasión en que se le otorga un sentido, una interpretación burda,  que lisa y llanamente no tiene. “El debate acerca del principio de extraterritorialidad, planteado por la detención de Augusto Pinochet Ugarte en Londres, y el pedido de extradición librado por el juez Baltasar Garzón desde Madrid por la comisión de delitos de lesa humanidad nos recuerdan la segunda parte del artículo 118 de nuestra actual Constitución, que en 1853 era el 99, con la reforma de 1860 pasó a ser el 102, fue suprimido en la de 1949 y restablecido en 1956 y lleva el número 118 a partir de la reforma de 1994. Antecedentes constitucionales: Dice el actual artículo 118: "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego que se establezca en la República esta institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiere cometido el delito, pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el derecho de gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya que seguirse el juicio". El texto de 1853 fue casi idéntico al del artículo 62 del proyecto presentado por el convencional José Benjamín Gorostiaga. Este artículo no tiene antecedentes en el proyecto de Juan Bautista Alberdi, ni en el de Pedro De Angelis del mismo año, ni en las frustradas constituciones de 1819 y 1826, aunque éstas abordan la cuestión. En el artículo XCVIII de la de 1819 decía que la Corte Suprema de Justicia "conocerá en último recurso de todos los casos que descienden de tratados hechos baxo [sic] la autoridad del gobierno; de los crímenes cometidos contra el derecho público de las naciones...", y la de 1826, en el 123, al referirse a la competencia de la Corte Suprema de Justicia decía: "Conocerá en último grado de los recursos [...] de los crímenes cometidos contra el derecho público de las naciones".

El artículo 169 del capítulo 21 del proyecto de Constitución de la comisión ad hoc de la Asamblea de 1813 también aludía al tema cuando expresaba: "Al Supremo Poder Judicial le corresponde juzgar a todos los delinquentes [sic] contra la Constitución; los que delinquiesen en altos mares violando el derecho de las naciones..."  El artículo 62 del proyecto de Gorostiaga es casi una copia textual del 117 de la Constitución Federal para los Estados de Venezuela, del 21 de diciembre de 1811, la más antigua de los países hispanos, que decía: "Todos los juicios criminales ordinarios que no se deriven del derecho de acusación concedido a la Cámara de Representantes por el párrafo 44, se terminarán por jurados luego que se establezca en Venezuela este sistema de legislación criminal, cuya actuación se hará en la misma provincia en que se hubiese cometido el delito; pero cuando el crimen sea fuera de los límites de la Confederación contra el derecho de gentes, determinará el Congreso por una ley particular el lugar en que haya de seguirse el juicio". (nota: Obsérvese la similitud del precepto de nuestra Constitución Nacional, con el citado art. 117 de la Constitución Federal para los estados de Venezuela)

Esta disposición se inspira a su vez en el tercer párrafo de la sección 2 del artículo III de la Constitución norteamericana: "Todos los delitos serán juzgados por medio de un jurado, excepto en los casos de acusación por responsabilidades oficiales, y el juicio de que se habla tendrá lugar en el Estado en que el delito se haya cometido; pero cuando no se haya cometido dentro de los límites de ningún Estado, el juicio se celebrará en el lugar o lugares que el Congreso haya dispuesto por medio de una ley". Como indica Carlos Colautti, el párrafo, reglamentado por el Judiciary Act de 1789 ("Los tribunales de distrito tendrán competencia originaria en las demandas por los hechos ilícitos que se cometan en violación del derecho de gentes o de un tratado de los Estados Unidos"), fue aplicado por los tribunales en 1795, en un caso de trata de esclavos en un buque extranjero, y en 1980, por la denuncia de dos ciudadanos paraguayos a un ex policía de ese país, residente en los Estados Unidos, por haber torturado y matado a su hermano Joelito Filartiga en territorio paraguayo.

La "ley especial" que manda dictar la nuestra Constitución en su artículo 118 no fue sancionada nunca por el Congreso. Germán J. Bidart Campos dice: "En el caso de delitos contra el derecho de gentes cometidos fuera del territorio de nuestro Estado no rige el principio de la competencia territorial". Una ley o un tratado internacional pueden establecer que estos delitos perpetrados fuera de nuestro territorio sean juzgados por un tribunal de nuestro país o internacional, y, por el principio de reciprocidad, los delitos contra el derecho de gentes, como son los de genocidio o de lesa humanidad, cometidos en nuestro país puede ser juzgado por tribunales de otro o internacionales. El tratado de Roma de 1998, que crea un Tribunal Penal Internacional de dieciocho jueces, con sede en La Haya, para juzgar delitos contra la humanidad, de guerra o genocidios, está de acuerdo con nuestra Constitución.” Nuestra justicia, puesta a resolver en causas en la que se imputan delitos internacionales, ha llegado al límite de desconocer de hecho, garantías constitucionales que rigen en la  Argentina. El pretexto para ello siempre fue el mismo. Se afirmó siempre que "... es de suma gravedad institucional la eventual responsabilidad internacional en que pudiere incurrir la Nación por el incumplimiento de sus obligaciones internacionales frente a una multitud de Estados, esto es, obligaciones erga omnes reconocidas por la Corte Internacional de Justicia (Barcelona Traction, I.C.J. Reports 1970 I-551,32). (Confr. Dr. Boggiano al sentenciar, con fecha 2/8/2000, en la competencia "Nicolaides, Cristino y otros/sustracción de menores"). O sea que con el objeto de salvaguardar esa eventualidad responsabilidad institucional, la justicia no hesita en desconocer la obligación que tiene la Corte Suprema de Justicia como custodio de nuestra Constitución Nacional, de ser la último intérprete de la Carta Magna y la encargada de respetar y hacer respetar lo preceptuado en sus cláusulas.