Capítulo 610 - Interpretación de las normas Convencionales y Consuetudinarias del Derecho Internacional Humanitario

(continuación)

“La técnica del bloque de constitucionalidad fue introducida, expressis verbis, en Colombia en la sentencia C- 225 de 1995, providencia mediante la cual la Corte controló la constitucionalidad del Protocolo II de Ginebra de 1977 y su correspondiente ley aprobatoria. A lo largo del mencionado fallo se alude con frecuencia al caso francés, país en el cual la doctrina constitucionalista, hacia mediados de la década de los sesentas, ideó la expresión “bloc de constitutionnalite”, a efectos de explicar la postura que venía asumiendo el Consejo Constitucional Francés, en el sentido de controlar la constitucionalidad de los proyectos de ley sometidos a él,  no sólo en relación con la Constitución, sino igualmente en lo atinente al Preámbulo de la Carta Política de 1958, el cual remite, a su vez, a la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, así como al Preámbulo de la Constitución de 1946, el cual reenvía hacia unos “príncipes a valeur constitutionnelle” consagrados en ciertas leyes de la III República Francesa.”

“En otros términos, nuestros jueces constitucionales encontraron en la técnica jurídica del bloque de constitucionalidad francés un mecanismo apto para resolver la antinomia que presenta la Constitución de 1991entre la supremacía constitucional (art.4) y la prevalencia de determinados tratados internacionales y normas consuetudinarias (arts. 93.1 y 214.2). A partir de entonces, la figura del bloque de constitucionalidad se ha venido consolidando en el derecho público colombiano, con la ventaja de que, en materia de DIH, sus normas convencionales y consuetudinarias hacen parte de la Carta Política, es decir, se encuentran en la cúspide del sistema de fuentes, lo que significa que, todas las autoridades públicas deben respetarlas y aplicarlas en todo tiempo. Este esquema contrasta con la mayoría de países en donde aquellas tienen sólo fuerza supralegal o legal. Por último, es preciso señalar que recientemente en sentencia C- 291 de 2007, la Corte Constitucional reconoció que “Específicamente en relación con el Derecho Internacional Humanitario, la Corte ha reconocido que las normas consuetudinarias que lo integran, se vean o no codificadas en disposiciones convencionales, forman parte del corpus jurídico que se integra al bloque de constitucionalidad por mandato de los artículos 93, 94 y 44 Superiores.”.

“A diferencia de la continuidad, ampliación, sistematización y permanencia que han caracterizado a la figura del bloque de constitucionalidad en Colombia, en la mayoría de los casos, el proceso de derivar reglas judiciales de la interpretación sistemática entre, de una parte, normas convencionales y consuetudinarias del DIH, y por la otra, disposiciones constitucionales, ha sido caracterizado por incertidumbres, así como claros y oscuros. En tal sentido, no resulta sencillo encontrar precisas y constantes líneas jurisprudenciales en la materia; no siempre se han respetado los precedentes horizontales por cuanto supuestos de hecho semejantes han sido tratados de manera desigual por las diversas Salas de Revisión de la Corte Constitucional. De allí que sea usual encontrarse con una jurisprudencia constitucional “ad hoc”, caracterizada por soluciones “para el caso concreto”, inspiradas, además, por altas dosis de pragmatismo, más acordes, quizá, con las características del conflicto armado colombiano.”

“No obstante lo anterior, hemos de destacar el aporte que presentan ciertos principios sentados por la Corte al momento de interpretar las normas convencionales y consuetudinarias del DIH; la originalidad que caracteriza a determinadas subreglas en la materia; los aportes realizados en la difícil labor de proteger los derechos humanos durante situaciones de anormalidad; las exhortaciones dirigidas al Congreso de la Republica a efectos de que tipifique de manera adecuada los crímenes de guerra; amen de la valiosa labor de pedagogía constitucional adelantada en ciertos fallos. A nuestro juicio, diversas y complementarias son las causas de tal estado de cosas.  (…)   Sin lugar a dudas, la incertidumbre y la ausencia de reglas judiciales lo suficientemente precisas y decantadas, sentadas por la Corte en materia de DIH, se deba a lo complejo que resulta establecer un equilibrio entre la proteccion de los derechos individuales durante situaciones de anormalidad, y el cumplimiento de ciertos deberes constitucionales, como aquel de colaborar con las autoridades públicas. En efecto, el cumplimiento de ciertos deberes constitucionales se hace mucho más gravoso para los ciudadanos durante situaciones de conflicto armado interno, y al mismo tiempo, la defensa del interés general parecería imponerle a la persona una más alta dosis de sacrificio. Piénsese, por ejemplo, en la colisión que se presenta entre el principio de neutralidad de la población  civil ( norma convencional y consuetudinaria del DIH) y la obligación que tienen los ciudadanos de apoyar la labor de la fuerza pública en defensa las instituciones democráticas (art. 95 constitucional), o también en los conflictos que se presentan cuando los ciudadanos son designados como jurados de votación en zonas de conflicto armado, la ocupación temporal de bienes inmuebles por la fuerza pública, la reubicación de profesores amenazados o la presencia de cuarteles de policía en ciertas áreas pobladas.

En todos estos casos, se presentan colisiones entre derechos fundamentales y deberes constitucionales, o entre los primeros y determinados bienes jurídicos (vgr. la defensa de la democracia, el mantenimiento del orden público, la necesidad de contar con profesores en todo el territorio nacional, etcétera). Más allá de las criticas puntuales que podamos hacer a determinadas decisiones de la Corte Constitucional mediante las cuales se han abordado los señalados temas, es preciso señalar que, de manera global, en algunos de estos fallos no se han aplicado correctamente los métodos de interpretación señalados en los artículos 31 a 33 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969. 

Lo anterior resulta grave, en especial, cuando la Corte Constitucional pierde de vista el objetivo y el fin de los tratados internacionales sobre DIH”. (…) Lo precedentemente reseñado por el autor, le permitió arribar a las siguientes conclusiones:   “Primera. Resulta inusual que los jueces internos acudan a las costumbres internacionales al momento de resolver un caso concreto, sea que se trate de asuntos penales o administrativos, a pesar de las ventajas que aquello comportaría. Probablemente, tal situación se explica por las incertidumbres y desconfianza que genera esta fuente del derecho entre operadores jurídicos que tradicionalmente han acudido al derecho legislado. Se trata, sin lugar a dudas, de un rezago de la modernidad, por cuanto, recordemos que el Estado surgió precisamente de la mano del monopolio del Principe sobre la producción normativa, quedando ubicada en un segundo plano la costumbre, tan empleada y evolutiva en la Edad Media.”

“Tal estado de cosas, responde asimismo al vertiginoso avance que en las últimas décadas ha conocido el derecho internacional convencional. En efecto, la multiplicación de tratados en la vida internacional ha conducido a pensar, equivocadamente, que la costumbre internacional ha perdido la importancia que durante siglos tuvo en el derecho internacional público. Segunda. Devolverle a la costumbre internacional su lugar de preeminencia resulta fundamental dados los espacios no cubiertos, las zonas grises, que presenta el derecho internacional convencional, tanto más en materia de derecho internacional humanitario, a efectos de aproximar la regulación  de los conflictos armados internos a aquella de los internacionales. A decir verdad, el derecho consuetudinario ofrece la enorme ventaja de ser más dinámico y de más sencilla elaboración que el derecho internacional convencional, en donde las formas y los procedimientos abundan.

Tercera. Teniendo en cuenta el temor que aqueja a los jueces internos al momento de aplicar la costumbre internacional, resulta de la mayor importancia que los Tribunales Constitucionales, en tanto que órganos de cierre del sistema judicial, den el primer paso. En esa dirección ha avanzado la Corte Constitucional colombiana, no sin dificultades, por cuanto no basta con proclamar la validez de la costumbre en el sistema de fuentes internos, sino que es preciso aplicarla en casos concretos. Cuarta. Uno de los principales factores que explican la trascendencia de las normas consuetudinarias del DIH para los conflictos armados internos contemporáneos –tales como el colombiano-, es que éstas regulan con mucho mayor detalle el desarrollo de las hostilidades y la proteccion de sus víctimas que los distintos tratados aplicables a este tipo de conflictos. (La Corte Constitucional colombiana  como intérprete de las costumbres internacionales por Alejandro Ramelli Arteaga).

Capítulo 609 - Algo mas sobre el Derecho Internacional Humanitario Consuetudinario

 (continuación)

Hemos expuesto precedentemente el valor jurídico de las normas consuetudinarias. Reiteramos que, acostumbrados al uso del derecho continental europeo, no damos importancia ni eventualmente aplicamos con entusiasmo, la costumbre jurídica en todos sus matices. En algunas áreas jurídicas, tiene más valor que en otras. Acostumbrado a la rigidez de lo normado en el artículo 18 de la Constitución Nacional, hemos puesto de relieve que acompañamos a quienes, sin dejar de reconocer que en otras latitudes no se piensa así, aceptamos a regañadientes que, eventualmente,  se apliquen en nuestro país las normas consuetudinarias; aunque condicionando tal aceptación a que, en su caso,  se incorpore la norma consuetudinaria al derecho interno, conforme las pautas establecidas al efecto en nuestra Carta Magna. Se nos dirá que entonces deja de ser internacional la norma consuetudinaria aprehendida e  incorporada, ya que pasa a integrar nuestro ordenamiento legal interno, y tienen razón. Pero aplicarlas, echar mano a ellas sin efectuar tal operativo, sin duda alguna  es arbitrario en grado sumo. 

Y cuando esa actitud perjudica a un judiciable, estamos violando los derechos humanos del mismo, en nombre de  los “derechos humanos”. Una ironía. Por un momento coloquémonos en la postura de los que aplican el derecho internacional humanitario consuetudinario. Compartiendo parcialmente los argumentos racionales de quienes postulan tal postura, aceptemos por  el momento que una norma consuetudinaria, sea incorporada de tal forma al derecho de la Argentina. Si ingresara mediante otro sistema, que no sea el establecido en la Constitución nacional, sería nulo todo lo actuado.

Para que sea más sencillo, debería  recepcionarse en ella, lo relacionado con las normas internacionales del derecho internacional humanitario consuetudinario, con todos sus efectos. Tendría que haberse añadido al artículo 18 de la CN, un párrafo que estableciera el valor legal que tienen en nuestro país, este tipo de normas  originadas en la costumbre internacional. Así han procedido otros países, incluso latinoamericanos.  En marzo del 2008 se dio a conocer en Bogotá, Colombia un artículo originado en el eminente estudioso de este tema, el profesor Alejandro Ramelli Arteaga, relacionado con el derecho internacional consuetudinario. Refiere el autor aludido que: “Un examen atento de derecho comparado evidencia que resulta inusual que las Constituciones aludan al derecho consuetudinario; mucho menos que aclaren o precisen las maneras como las normas consuetudinarias se incorporan al ordenamiento jurídico interno; situación completamente distinta a la que sucede con las disposiciones convencionales, por cuanto, en este caso, se suelen establecer, con cierto detalle, competencias y procedimientos políticos y judiciales. En el caso colombiano, el articulo 214.2 Superior, referente a la regulación del estado de excepción, precisa que “en todo caso se respetaran las reglas del derecho internacional humanitario”, con lo cual se opera una incorporación automática de las mismas al ordenamiento jurídico colombiano. En igual sentido, la Corte Constitucional en sentencia C- 225 de 1995 estimó que “en Colombia no sólo el derecho internacional humanitario es válido en todo tiempo sino que, además, opera una incorporación automática del mismo “al ordenamiento interno nacional, lo cual, por lo demás, es lo congruente con el carácter imperativo que, según ya fue explicado, caracteriza a los principios axiológicos que hacen que este cuerpo normativo integre el ius cogens. Posteriormente, la Corte en sentencia C-1189 de 2000 indicó: “la Corte debe precisar que las obligaciones internacionales del Estado colombiano, tienen su fuente tanto en los tratados públicos que ha ratificado, como en la costumbre internacional y en los principios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas”. Estas fuentes han sido reconocidas tradicionalmente por la comunidad internacional, y como tales fueron incluidas en el catálogo del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.”

“Más recientemente, en sentencia C- 291 de 2007, y a manera de síntesis, el juez constitucional señaló que “En términos generales, la Corte Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia el valor vinculante de la costumbre internacional para el Estado colombiano en tanto fuente primaria de obligaciones internacionales y su prevalencia normativa en el orden interno a la par de los tratados internacionales, así como la incorporación de las normas consuetudinarias que reconocen derechos humanos al bloque de constitucionalidad”. En suma, hoy por hoy, no cabe duda de que las normas internacionales consuetudinarias se incorporan automáticamente al ordenamiento jurídico colombiano, sin que sea necesario un acto jurídico de recepción de la misma.”

“Para Hesse, únicamente puede hablarse de interpretación cuando debe darse una respuesta a una pregunta de derecho constitucional que, a la luz del texto fundamental, no ofrece una respuesta clara. Este es, precisamente, el caso de la jerarquía normativa del DIH en el sistema de fuentes colombiano. En efecto, la Carta Política, en dos de sus artículos (93 y 214.2) se inclina, sin duda, por la tesis de la supremacía de los tratados internacionales que versen sobre derechos humanos que prohíban su limitación durante Estados de excepción, con lo cual se incluirían aquellos derechos que aparecen consagrados en los artículos 27 del Pacto de San José y 4 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP), así como las normas convencionales y consuetudinarias del DIH."

"A decir verdad, y siguiendo la clásica tipología de Carreau, nos encontraríamos en presencia de un paradigma constitucional favorable a la garantía del derecho internacional sobre el interno. Sin embargo, la Carta Política de 1991, en su artículo 4o, consagra el principio de supremacía constitucional, con lo cual el enfrentamiento entre este último y el principio de prevalencia del orden internacional es evidente. Frente a tal estado de cosas, la Corte Constitucional optó por derivar de los artículos 40 y 93 Superiores, la siguiente subregla: las normas convencionales y consuetudinarias aplicables bajo Estados de anormalidad se encuentran en la misma posición jerárquica que las normas constitucionales, conformando entre unas y otras un “bloque de constitucionalidad”. En consecuencia, unas y otras producen los mismos efectos jurídicos, es decir, (i) vinculan positiva y negativamente al legislador; (ii) reconocen derechos subjetivos invocables por las personas ante los jueces y la administración pública, por todas las vías procesales existentes; (iii) orientan la interpretación de la ley; y (iv) constituyen valiosos insumos para el diseño, ejecución y control de las políticas públicas (vgr. políticas públicas en materia de salud, de paz, de educación, etcétera)"