(continuación)
La principal finalidad de la Guía es
fortalecer la protección de la población civil, esclareciendo la distinción entre civiles y combatientes, así como entre los civiles que participan directamente en las
hostilidades y los que no, según
el DIH.
El propósito no es cambiar las normas vinculantes del DIH, sino más bien presentar
las recomendaciones del CICR sobre la forma en que debería interpretarse la
noción de participación directa en las hostilidades en los conflictos armados
contemporáneos. La intención no es que se aplique sobre el terreno como tal,
sino más bien que los mandos militares y otros responsables de la conducción de
operaciones militares lo hagan operativo. El texto fue publicado en inglés en junio
de 2009, junto con las actas de las reuniones de expertos. Hasta la fecha, la
Guía ha sido traducida al español, francés, árabe y chino. El CICR también ha
entablado un diálogo proactivo con círculos militares, gubernamentales, no gubernamentales,
humanitarios y académicos para explicar y promover la difusión de la Guía.
A continuación se hace una
síntesis de las principales cuestiones planteadas en la Guía y las
correspondientes respuestas:
(i) ¿A quién se considera civil a los fines del principio de
distinción?
La respuesta a esta pregunta determina el círculo de personas protegidas
contra los ataques directos,
salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. A los efectos
de la conducción de las hostilidades, es
importante hacer una distinción entre
miembros de fuerzas o grupos armados organizados (cuya función continua es conducir hostilidades en nombre de
una parte en el conflicto armado) y personas
civiles (que no participan directamente en las
hostilidades, o que sólo lo hacen de forma espontánea, esporádica o no organizada). En un conflicto
armado internacional, todas las personas que no son miembros de las fuerzas
armadas de una parte en conflicto ni participan en un levantamiento en masa
tienen derecho a protección contra los ataques directos, salvo si participan
directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación. Los miembros de las
fuerzas armadas no regulares (por ejemplo,
milicias, cuerpos de voluntarios, etc.) cuya
conducta sea atribuible a un Estado parte en
un conflicto armado son considerados parte de
las fuerzas armadas de este Estado. No son considerados civiles a
los efectos de la conducción de las hostilidades, aunque no llenen los
requisitos exigidos por el DIH para tener derecho al privilegio de combatiente
y al estatuto de prisionero de guerra. La calidad de miembro de fuerzas armadas
irregulares que pertenezcan a una parte en el conflicto ha de determinarse
sobre la base de los mismos criterios funcionales que se aplican a los grupos armados
organizados en los conflictos armados sin carácter internacional. En un conflicto armado sin carácter internacional, todas las personas que
no son miembros de fuerzas armadas estatales o grupos armados organizados de
una parte en conflicto son personas civiles
y, por lo tanto, tienen derecho a ser protegidas
contra los ataques salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure esa participación. En un CANI, los
grupos armados organizados constituyen las
fuerzas armadas de una parte no estatal y están
integrados solo personas cuya función directa
es participar directamente en las hostilidades.
El criterio decisivo para que exista la
calidad de miembro en un grupo armado organizado
es que una persona asuma una función
continua para el grupo y que ésa comprenda su participación directa en las hostilidades («función
continua de combate»). (…)
La violencia armada que no llena el requisito de intensidad y de organización para calificarla de conflicto armado sigue siendo una cuestión de orden público, es decir, se
rige por las normas internacionales y por el derecho interno aplicable a las operaciones de mantenimiento
del orden público. Esto ocurre incluso cuando la violencia ocurre durante un conflicto
armado, sea o no internacional, si no tienen relación alguna con el conflicto armado.
(ii) ¿Qué conducta constituye una participación directa en las
hostilidades?
La respuesta a esta pregunta
define la conducta individual que tiene como consecuencia la suspensión de la
protección de una persona civil contra los ataques directos. La noción de participación directa en las hostilidades se refiere a actos específicos ejecutados por personas como parte de la conducción de las
hostilidades entre partes en un conflicto armado.
Debería ser
interpretada del mismo modo en situaciones
de conflicto armado internacional y no
internacional.
Para considerar un acto como
participación directa en las hostilidades, deben cumplirse los requisitos acumulativos
siguientes:
1. Debe haber probabilidades de
que el acto tenga efectos adversos sobre las operaciones militares o sobre la
capacidad militar de una parte en un conflicto armado, o bien, de que cause la
muerte, heridas o destrucción a las personas o los bienes protegidos contra los
ataques directos (umbral de daño) y
2. Debe haber un vínculo causal
directo entre el acto y el daño que pueda resultar de ese acto o de la
operación militar coordinada de la que el acto constituya parte integrante (causalidad
directa), y
3. El propósito
específico del acto debe ser causar directamente el umbral exigido de daño en
apoyo de una parte en conflicto y en menoscabo de otra (nexo beligerante).
La
aplicación combinada de los tres requisitos de umbral
de daño, causalidad directa y nexo beligerante permite hacer una distinción
fiable entre actividades que constituyen una participación directa en las
hostilidades y actividades que, a pesar de ocurrir en el contexto de un
conflicto armado, no son parte de la conducción de las hostilidades y, por consiguiente, no conllevan la pérdida de la
protección contra los ataques directos. Además,
las medidas para preparar la ejecución de un acto específico de participación directa
en las hostilidades, así como el despliegue al lugar de su ejecución y el
regreso, son parte integrante de ese acto.
(iii) ¿Qué modalidades rigen la pérdida de la protección contra
los ataques directos?
La respuesta a esta pregunta se
refiere a las siguientes cuestiones a) duración de la pérdida de la protección
contra los ataques directos, b) las precauciones y las presunciones en situaciones
de duda, c) las normas y los principios que rigen el uso de la fuerza contra objetivos
militares legítimos y d) las consecuencias de recuperar la protección contra
los ataques directos.
a) En cuanto al
ámbito temporal de la pérdida de la protección, las personas civiles pierden la
protección contra los ataques directos durante
la duración de cada acto específico que constituya
una participación directa en las hostilidades; los miembros de los grupos armados que pertenecen
a una parte no estatal en un conflicto armado, en cambio, cesan de ser civiles (véase i) más
arriba) y pierden la protección contra los ataques directos durante todo el tiempo que asuman una función continua de combate.
b) En la práctica, la participación directa de los civiles en las
hostilidades puede causar gran confusión e
incertidumbre en la aplicación del principio de distinción. Para evitar tomar como objetivo
de forma errónea o arbitraria a las personas civiles que tienen derecho a
protección contra los ataques directos, es muy importante que se tomen todas las precauciones factibles
para determinar si una persona es civil y, llegado el caso, si
está participando directamente en las
hostilidades. En caso de duda, se debe presumir que la persona está protegida
contra los ataques directos.
c) La pérdida de la
protección contra los ataques directos, sea debido a la participación directa en las hostilidades (de civiles) o a la función
continua de combate (de miembros de grupos
armados organizados), no significa que no haya
restricciones jurídicas. Un principio fundamental del
DIH convencional y del DIH consuetudinario es que
«[l]os beligerantes no tienen un derecho
ilimitado en cuanto a la elección de los medios de
perjudicar al enemigo».
Se imponen también restricciones
jurídicas a los ataques directos contra objetivos militares legítimos, basadas
sea en disposiciones específicas del DIH, sea en los principios en que se fundamenta
el DIH en su conjunto, sea en otros instrumentos aplicables del derecho
internacional. Por lo tanto, además de las restricciones que impone el DIH
respecto a los métodos y medios específicos de combate, y sin perjuicio de las
demás restricciones que dimanen de otros instrumentos de derecho internacional
aplicables, el
tipo y el grado de fuerza que está permitido
emplear contra las personas que no tienen derecho
a protección contra los ataques directos no
deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para lograr el objetivo
militar legítimo en las circunstancias del caso.
d) Por último,
como ya se señaló, el DIH no prohíbe ni favorece
la participación directa de las personas civiles en las hostilidades. Cuando las personas civiles dejan
de participar directamente en las hostilidades,
o cuando miembros de grupos armados organizados que pertenecen a una parte no
estatal en un conflicto armado dejan de
asumir una función continua de combate,
recuperan la plena protección como personas civiles contra los ataques directos, pero no quedan exentos de ser
enjuiciados por las violaciones que puedan haber cometido contra el derecho
interno y el derecho internacional. Cabe
señalar que algunos aspectos de la Guía han generado, desde su publicación, debates
jurídicos en los círculos gubernamentales, académicos y de ONG. Por ejemplo,
una cuestión polémica ha sido el concepto de la función continua de combate,
descrita más arriba. Mientras que algunos consideran que es muy estricto, otros
creen, por el contrario, que su concepción es demasiado amplia. Hay otras
opiniones similares por lo que respecta al punto de vista del CICR de que los
civiles que participan directamente en las hostilidades de forma esporádica y
desorganizada pueden ser objeto de ataques sólo durante la duración de cada
acto específico de participación directa. Mientras que algunos piensan que este
enfoque es inaceptable porque reconoce el «vaivén» de la protección para las
personas que participan esporádicamente en las hostilidades, otros creen que
debería aplicarse a
cualquier civil que participe
directamente en las hostilidades, es decir, incluso a los que lo hacen de forma
organizada.
Según la
recomendación IX, «el tipo y el grado de fuerza que está permitido emplear contra las personas que no tienen derecho a protección contra
los ataques directos no deben ser excesivos en relación con lo que efectivamente sea necesario para
lograr el objetivo militar legítimo en las
circunstancias del caso». La mayor crítica es que la introducción de un elemento de necesidad en
el proceso de ataque contra personas que
participan directamente en las hostilidades no
tiene fundamento jurídico. Se estima que el DIH autoriza
a atacar a personas que participan directamente en las hostilidades independientemente de que, en las circunstancias concretas,
sean suficientes medios distintos de la fuerza
letal para lograr el resultado operacional
esperado. El CICR deliberó sobre cada una de esas críticas, entre
otras, mientras preparaba el texto final de la Guía la cual, en su opinión,
presenta un «conjunto» de consideraciones jurídicas y operacionales bastante
equilibrado. La organización sigue de cerca la acogida de la Guía y las
diferentes posiciones expresadas en relación con algunas de las recomendaciones
y está dispuesto a hacer otros intercambios para esclarecer aspectos concretos
de la Guía y explicar la relación entre ellos. (Seleccionado de
la web del CICR: “XXXI Conferencia Internacional de la Cruz Roja y de la Media
Luna Roja, celebrada en Ginebra, Suiza desde el 28 de noviembre al 1° de
diciembre de 2.011, ocasión en que se trató el tema “El derecho internacional
humanitario y los desafíos de los conflictos armados contemporáneos”.)
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